商法融合｜工程变更与索赔的法律约束力与处理的基本原则

1.工程变更、索赔的概念及内涵

1.1 工程变更、索赔事件的特性

1)客观性

工程建设是人类改造客观世界的物质活动；受到自然、社会、经济、文化等因素的影响； “变”是永恒的，不“变”是相对的；工程变更、索赔事件不以人们的意志而存在。 固定价合同不是价格不变，而是以不变应万变。

2)不确定性

人并非是完全理性的经济人，而是有限理性(西蒙)；工程建设活动并不是在“完全信息”下做出的决策；发不发生，什么时间发生不能确定；再完备的合同也有可能发生例外。 合同条款最后总有一个兜底的条款。

3)损失性

事件的发生超出了最初的要约和承诺范围；事件的发生总会造成某一方或双方的利益受损；合同价调整就是基于事件发生后的利益重新分配；过错方受罚，无过错方受益。 承认损失性是处理事件的基础。

4)相对性

不同的主体具有不同的影响；不同的事件具有不同的承担者；合同条款约定事件的处理方法或承担者；相对性就是要捋清事件的是非曲直。 工程变更的外溢效应，多因多果的索赔事件。

1.2 工程变更的概念及内涵

1)工程变更的概念

从字面意义来看，“变”即变化、“更”即更换或替换，事物发生了变化因此需要更换，这是广义变更的含义，如法定代表人、项目经理等等的更换，均属于变更。

所谓工程变更是指按照合同约定及程序，业主或监理人根据工程需要，下达指令对合同文件中有关工程内容、技术标准、工程数量、施工方案、施工方法等任一方面的改变。 设计单位、承包人能提出工程变更吗?

工程实践中也有多种提法，如合同变更、工程变更、设计变更(其应归属工程变更)等等，合同变更分为主体变更和内容变更，主体变更实际上是合同权力责任的转让，工程承包中称其为转包，这是建筑法明确禁止的，因此合同变更的提法应慎用。内容变更的含义与前述的“工程变更”一致。“变更”的内涵太丰富，而工程变更的指向性更强，笔者以为在合同履行中以“工程变更”表达更为明确。

工程变更是指涉及到合同价调整的“变更“。

2)工程变更的内涵

第一，工程变更的认定必须以合同文件为依据。“变”即改变，是相对于原合同文件发生的改变，“更”即替换，是用改变后的新合同文件替换原合同文件。根据《标准施工招标文件》(2017年版)(以下简称标准文件)对合同文件的定义，合同文件是指合同协议书、中标通知书、投标函及投标函附录专用合同条款、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单，以及其他合同文件。

第二，工程变更的认定必须按照合同规定的程序进行。在合同中对于工程变更的提出、变更估价、变更指示都有明确的内容要求和时间限制，不遵守程序、内容和时间要求本身就是违约行为，变更的认定也就无从谈起。 没有规矩，不成方圆。

第三，变更的认定必须遵守合同约定的范围。通用合同条款规定：除专用合同条款另有约定外，在履行合同中发生以下情形之一，应按照本条规定进行变更。

(1)取消合同中任何一项工作，但被取消的工作不能转由发包人或其他人实施；

(2)改变合同中任何一项工作的质量或其他特性；

(3)改变合同工程的基线、标高、位置或尺寸；

(4)改变合同中任何一项工作的施工时间或改变已批准的施

工工艺或顺序；

(5)为完成工程需要追加的额外工作。

(6)增加或减少专用合同条款中约定的关键项目工程量超过其工程总量的一定数量的百分比。(水利部)

个人观点：

超额利润收回，损失得到补偿；体现公平交易。

第四，工程变更是追求“完美”的活动，以提高项目价值为目标。工程变更通常可分为主动变更和被动变更。主动变更是为了改善功能，保证质量，控制成本、确保工期等的有效益的活动。被动变更则是由于人们对自然条件的认知不足或自然条件的变化导致原决策出现偏差必须进行修正的活动。无论主动变更还是被动变更其目标是一致的。

工程变更产生的原因：

(1)业主原因：工程规模、使用功能、工艺流程 、质量标准的变化，以及工期改变等合同内容的调整。

(2)设计原因：设计错漏、设计调整，或因自然因素及其他因素而进行的设计改变等。

(3)施工原因：因施工质量或安全需要变更施工方法,作业顺序和施工工艺等。

(4)监理原因：监理工程师出于工程协调和对工程目标控制有利的考虑，而提出的施工工艺、施工顺序的变更。

(5)合同原因：原订合同部分条款因客观条件变化，需要结合实际修正和补充。

(6)环境原因：不可预见自然因素和工程外部环境变化导致工程变更。

承包人能提出工程变更吗?

水利部关于承包人提出工程变更的规定：

15.5.1 在履行合同过程中，承包人对发包人提供的图纸、技术要求以及其他方面提出的合理化建议，均应以书面形式提交监理人。合理化建议书的内容应包括建议工作的详细说明、进度计划和效益以及与其他工作的协调等，并附必要的设计文件。监理人应与发包人协商是否采纳建议。建议被采纳并构成变更的，应按第15.3.3项约定向承包人发出变更指示。

15.5.2 承包人提出的合理化建议降低了合同价格、缩短了工期或者提高了工程经济效益的，发包人可按国家有关规定在专用合同条款中约定给予奖励。

1.3 工程索赔的概念及内涵

1)工程索赔的概念

索赔在Longman辞典中这样定义：“索赔，即作为合法的所有者，根据自己的权力提出的有关某一资格、财产、金钱等方面的要求。 ”索赔一词在英语中有“有权力得到”的意思。工程承包中的索赔是指在工程建设过程中，对于并非自己的过错而遭受实际损失，根据合同应该由对方承担责任而提出的补偿要求。

根据索赔的概念，索赔的内涵至少应从以下4个方面理解：

第一，索赔是合同赋予的权利。所谓“有权利得到”是合同条款约定的，如承包商可能会由于物价上涨而遭受损失，但这种损失的补偿必须以合同为依据，如果合同约定物价上涨风险由承包商承担，则物价上涨导致的损失就得不到补偿，即没有索赔的权利。因此，索赔能否成立合同约定是必要条件。

第二，索赔事件的产生并非自己的过错。只要不是自己的过错导致的都有可能产生索赔事件。非自己的过错也不意味着一定存在合同相对方的过错，甚至第三方的过错，自然灾害的发生、社会经济条件的变化等也可能导致索赔事件的发生，索赔仍然可能成立。

第三，索赔事件的发生确实造成了实际损失。有些行为事件的发生并不一定会造成损失，只有造成实际损失，索赔才有可能成立。

第四，索赔是对损失的补偿。索赔是补偿性质的，即对损失进行补偿。“中标靠低价，赚钱靠索赔”的观点在理论上是站不住脚的，是对索赔概念的错误理解，对规范建筑市场是不利的。

1.4 工程变更与工程索赔的区别

工程变更、索赔是工程承包中无法避免的，两者都以合同作为重要的依据且均会产生费用，但两者毕竟有区别，研究工程变更和索赔的区别有重要实践意义。两者的区别在于：

第一，两者的目标不同。如前所述，工程变更是追求“完美”的活动，以提高项目的价值为目标。索赔则是人的“过错”和不可控的自然和社会经济造成的损失而需增加的费用，从某种意义上讲降低了项目的价值。

第二，两者发生的时间不同。工程变更是在工程项目实施过程前提出的，索赔则是事件发生后提出的。通常情况下，索赔事件有一个发生、发展的过程，影响因素较多，费用计算复杂，因此，索赔事件难于变更的处理。

第三，两者处理的程序不同。无论谁提出变更，工程变更均由监理人下达指令(合同文件的组成部分)，合同依据明确，处理相对简单。索赔则由受损失的一方提出(通常为承包人)，往往没有明确的合同依据，处理相对复杂。

第四，费用内容和支付不同。工程变更的费用包含利润，支付方式应与进度款同期支付。索赔是对损失的补偿一般不包括利润，费用是在双方协商一致后支付，且不包含资金产生的时间价值。

第五，工程变更是基于合同双方的权力、责任和义务开展的活动，一般按合同约定的内容和程序办理，与当事人是否违约无关。索赔虽然依照合同规定执行，但其是基于当事人或相关人的违约责任和公平交易原则进行的商务活动，与违约责任密切相关。

2.工程变更、索赔的法律约束力

2.1 民法典(合同编)对合同的约束力

1)法律约束力

法律约束力，指人们应当按照法律规定的那样行为，必须服从。法律效力即法律约束力，指人们应当按照法律规定的那样行为，必须服从。这里的法律效力不一定是针对法律，一些正规合法的条款、规章或协议都可以具有法律效力，只不过效力范围不同而已。

《中华人民共和国民法典》 第四百六十五条：依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。

法律约束的特征主要有：

(1)由国家强制力保证法律生效的强性约束。法律约束是以国家强制力为后盾的，这是法律约束力区别于其他约束力的最本质的特征。

(2)法律的约束力具有普遍性。如民法典(合同编)对一切合同都具有法律的约束力。

(3)规定权利与义务的特殊性约束。法律约束既享有法律上规定的权利，又应尽法律上规定的义务，且权利与义务对等、互为依存和约束。

2)建设工程合同

民法典 第七百八十八条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

法律对建设工程合同的发包人和承包人的 主体资格 均有要求。发包人一般为建设工程的建设单位，承包人为具有从事勘察、设计、施工业务资格的法人，而且要具有相应的资质。自然人即不能成为建设工程合同的发包人，也不能成为承包人。

施工单位完成建设单位交给的施工任务，即工程施工合同。

3)民法典对民事主体的要求

工程施工合同属于民事活动。

民法典规定:

第六条 民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。

第七条 民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。

第八条 民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。

第九条 民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。

4)民法典(合同编)对合同签订的约束

依法成立的合同，受法律保护。当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。

要约是希望与他人订立合同的意思表示。经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺的内容应当与要约的内容一致。

投标是要约，中标是承诺。

2.2 相关法规对工程变更的法律约束力

1)民法典对工程施工合同内容的约束力

第七百九十五条 施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。

施工合同没有约定或约定不明确咋办?

协议补充、合同相关条款或交易习惯确定(第五百一十条)

情势变更：

第五百三十三条 合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

2)依法成立的合同的约束力

合同的约束力:

(1)合同自愿性，合同的约束力基于各方自愿达成的协议，没有强制性的要求。各方在自由意愿的基础上订立合同，双方的权利和义务由合同内容确定；

(2)合同的法律效力，一旦合同各方达成协议并履行合同的要求，合同即具有法律效力。法律要求各方按照合同的规定履行义务，并且受到法律保护；

(3)履行义务的强制性，合同的约束力意味着各方必须按照合同约定的条件和要求履行自己的义务。如果任何一方不履行合同义务，另一方有权要求违约方承担相应的法律责任；

(4)合同的可执行性，当一方未履行合同义务时，另一方可以通过法律途径追究其责任，要求违约方履行合同、支付违约金或赔偿损失；

(5)法律保护，合同的约束力受到法律保护，各方可以根据合同的规定寻求法律救济，维护自己的权益。法律机构可以根据法律程序对违反合同的行为进行制裁，并为受损害的一方提供补救措施。

工程施工合同文件组成及解释顺序：

(1)合同协议书；

(2)中标通知书；

(3)投标函及投标函附录；

(4)专用合同条款；

(5)通用合同条款；

(6)技术标准和要求；

(7)图纸；

(8)已标价工程量清单；

(9)其他合同文件。

需要捋清的几个问题：

合同文件不仅仅是指签字画押的协议书；

招标文件是要约邀请不是合同组成部分；

合同文件中的内容也具有法律的约束力；

合同文件中任一改变都可能是工程变更；

合同解释顺序也是甄别工程变更的依据。

工程变更的情形：

(1)取消合同中任何一项工作，但被取消的工作不能转由发包人或其它人实施；

(2)改变合同中任何一项工作的质量或其它特性；

(3)改变合同工程的基线、标高、位置或尺寸；

(4)改变合同中任何一项工作的施工时间或改变已批准的施工工艺或顺序；

5)为完成工程需要追加的额外工作。

推定为工程变更才会有重新估价。

工程变更权、程序：

经发包人同意，监理人可按约定的变更程序向承包人作出变更指示，承包人应遵照执行。没有监理人的变更指示，承包人不得擅自变更。

承包人应在收到变更指示或变更意向书后的14天内，向监理人提交变更报价书。

监理人收到承包人变更报价书后的14天内，根据约定的估价原则，商定或确定变更价格。

工程变更估价原则：

(1)已标价工程量清单中有适用于变更工作的子目的，采用该子目的单价。

(2)已标价工程量清单中无适用于变更工作的子目，但有类似子目的，可在合理范围内参照类似子目的单价，由监理人按第3.5款商定或确定变更工作的单价。

(3)已标价工程量清单中无适用或类似子目的单价，可按照成本加利润的原则，由监理人按第3.5款商定或确定变更工作的单价。

耳熟能详的三原则，每一决策都是动奶酪。

2.3 “合同编”对工程索赔的法律约束力

1)“合同编”对违约责任的约束力

第一百八十六条 因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。

第五百八十三条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。

第五百八十四条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

第五百八十五条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

第五百九十条 当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。

第五百九十一条 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。

当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。

第五百九十二条 当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。

当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。

第五百九十三条 当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处理。

第七百九十八条 隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。

第八百零三条 发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。

第八百零四条 因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

第八百零七条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

2)合同对履约行为的约束力

关于发包人的条款：

发包人在履行合同过程中应遵守法律，并保证承包人免于承担因发包人违反法律而引起的任何责任。

发包人应在合同双方签订合同协议书后的14天内，将本合同工程的施工场地范围图提交给承包人。发包人提供的施工用地范围图应标明用地范围内永久占地与临时占地的范围和界限，以及指明提供给承包人用于施工场地布置的范围和界限及其有关资料 。

发包人应按技术标准和要求(合同技术条款)的约定，向承包人提供施工场地内的工程地质图纸和报告，以及地下障碍物图纸等施工场地有关资料，并保证资料的真实、准确、完整。

发包人提供的材料或工程设备不符合合同要求的，承包人有权拒绝，并可要求发包人更换，由此增加的费用和(或)工期延误由发包人承担。

发包人应对其提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料的真实性、准确性和完整性负责。发包人提供上述基准资料错误导致承包人测量放线工作的返工或造成工程损失的，发包人应当承担由此增加的费用和(或)工期延误，并向承包人支付合理利润。

在履行合同过程中，由于发包人的下列原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和(或)增加费用，并支付合理利润。

由于发包人原因引起的暂停施工造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和(或)增加费用，并支付合理利润。

因发包人原因造成工程质量达不到合同约定验收标准的，发包人应承担由于承包人返工造成的费用增加和(或)工期延误，并支付承包人合理利润。

关于监理人的条款：

监理人可以指示承包人实施为消除或减少这种危险所必须进行的工作，即使没有发包人的事先批准，承包人也应立即遵照执行。

监理人员对承包人的任何工作、工程或其采用的材料和工程设备未在约定的或合理的期限内提出否定意见的，视为已获批准，但不影响监理人在以后拒绝该项工作、工程、材料或工程设备的权利。

由于监理人未能按合同约定发出指示、指示延误或指示错误而导致承包人费用增加和(或)工期延误的，由发包人承担赔偿责任。

承包人使用的施工设备不能满足合同进度计划和(或)质量要求时，监理人有权要求承包人增加或更换施工设备，承包人应及时增加或更换，由此增加的费用和(或)工期延误由承包人承担。

关于承包人的条款：

承包人应按合同约定的工作内容和施工进度要求，编制施工组织设计和施工措施计划，并对所有施工作业和施工方法的完备性和安全可靠性负责。

承包人在进行合同约定的各项工作时，不得侵害发包人与他人使用公用道路、水源、市政管网等公共设施的权利，避免对邻近的公共设施产生干扰。承包人占用或使用他人的施工场地，影响他人作业或生活的，应承担相应责任。

承包人应对施工场地和周围环境进行查勘，并收集有关地质、水文、气象条件、交通条件、风俗习惯以及其他为完成合同工作有关的当地资料。在全部合同工作中，应视为承包人已充分估计了应承担的责任和风险。

承包人无故拖延和拒绝复工的，由此增加的费用和工期延误由承包人承担；因发包人原因无法按时复工的，承包人有权要求发包人延长工期和(或)增加费用，并支付合理利润。

关于不可抗力的条款：

不可抗力是指承包人和发包人在订立合同时不可预见，在工程施工过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、水灾、骚乱、暴动、战争和专用合同条款约定的其他情形。

除专用合同条款另有约定外，不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果，由合同双方按以下原则承担：

(1)永久工程，包括已运至施工场地的材料和工程设备的损害以及因工程损害造成的第三者人员伤亡和财产损失由发包人承担；

(2)承包人设备的损坏由承包人承担；

(3)发包人和承包人各自承担其人员伤亡和其他财产损失及其相关费用；

(4)承包人的停工损失由承包人承担，但停工期间应监理人要求照管工程和清理、修复工程的金额由发包人承担；

(5)不能按期竣工的，应合理延长工期，承包人不需支付逾期竣工违约金。发包人要求赶工的，承包人应采取赶工措施，赶工费用由发包人承担。

合同一方当事人延迟履行，在延迟履行期间发生不可抗力的，不免除其责任。

不可抗力发生后，发包人和承包人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。

3.工程变更、索赔处理的基本原则

3.1 法律、合同原则

1)依法成立的合同，受法律保护

民事主体在民事活动中的法律地位一律平等；

合同文件必须遵守相关法律法规，否则无效；

法律法规是规范工程变更、索赔行为的准绳；

2)合同是处理工程变更、索赔的直接依据

合同规定了当事人的责任、权力和义务；

人的“有限理性”不存在绝对完备的合同；

工程变更是对原合同文件的改变、修订和替换；

工程变更、索赔是正常的，有规则的商务活动；

3.2 公平交易原则

建筑产品也是商品，必须遵守公平原则

工程建设的生产特性决定了交易的复杂性；

工程变更、索赔处理是交易行为重要内容；

工程变更、索赔处理是双方利益的再分配；

工程造价的特性决定了公平交易的必要性。

3.3 诚实信用原则

承发包双方存在信息不对称，承包人具有成本的信息优势；

拥有较多信息的一方通过隐藏信息或行为使自己获得更多的利益；

交易过程中“逆向选择”和“道德风险”难以避免；

诚实信用原则就是要避免由于信息不对称带来的影响和合同纠纷。

建立好的制度(合同条款)，让“说真话”的人受到奖赏。

3.4 面向工程原则

工程的成功实施才能实现双方各自的利益；

现代项目成功的标志:所有利益相关者的要求和期望得到满足；

面向工程就是合同双方都以合同顺利实施为目标；

工程变更、索赔的处理是确保项目成功的重要内容。·