A公司与B公司建设工程施工合同纠纷案

（1）案涉工程价款是否可以调整。

（2）B公司鉴定申请是否应当准许。

（1）虽然双方当事人签订的建设工程施工合同系固定总价合同，工程价款在合同约定的范围内不作调整，但本案中，B公司所进行的施工在双方合意下发生变更，与合同约定的施工内容不完全一致，就变更部分的工程价款不应按照原合同约定进行结算。

（2）虽根据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条的规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”但鉴于本案中存在工程施工图纸、技术标准、施工用料变更的事实，准许对工程变更部分的造价进行司法鉴定。

固定总价合同，是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的价格，在约定的范围内不作调整。当事人约定以固定总价方式结算工程价款的合同，即为固定总价合同。固定总价合同一经签订，若合同约定的施工内容和条件不发生变化，计量与价款的部分风险一般均由承包人承担。合同签订后，包括但不限于投标时的报价失误、合同履行过程中的人材机生产要素价格上涨等风险，一般由承包人承担。

合同约定固定总价并不意味着工程价款一律不得调整，而是指在合同约定的范围内不做调整，固定总价只是指在合同约定的风险范围内不做调整。

（1）固定总价情况下，一般不准许司法鉴定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第28条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持”。因此，从现行法律规定、司法解释及行政法规来看，固定总价的性质为双方当事人所约定的不可进行调整的价格，应当尊重双方当事人真实意思表示，同时从市场角度来看，固定总价也属于市场经济条件下的正常商业风险，故当事人在合同中约定固定价的，一方主张鉴定法院一般不予以支持。

（2）固定总价合同情况下，可以启动工程造价司法鉴定程序的例外情形有三类。

①第一类：对发生变更的工程量部分，当事人可以申请工程造价司法鉴定。

双方当事人在固定总价合同中明确约定了工程量，但由于各种因素导致工程量在合同履行过程中发生变化。该情形既可能属于约定工程量以内的变化，如在固定总价合同中约定施工范围为土建和安装工程，但因设计变更致使安装部分施工内容发生变化；也可能属于约定工程量范围以外的变化，如在固定总价合同中双方当事人约定的施工范围为土建和安装工程，然而在合同实际履行过程中发包人同时将市政工程、装修装饰工程进行发包，或是发包人将安装工程另行发包，仅同意承包人就土建工程进行施工。

施工过程中，一旦工程量、施工用料、技术标准等重要施工事项发生变化，都可能致使固定总价合同所对应的关键性条件发生改变，此时不宜适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第28条的规定。最高人民法院认为，虽然双方当事人施工合同为固定总价合同，但施工过程中产生的工程设计变更、签证部分并不属于合同约定范畴。在能够对合同约定部分与施工设计变更部分进行区分的情况下，可根据公平原则对施工设计变更、签证部分的工程造价进行司法鉴定。

实践中，部分高级人民法院对于固定总价情况下出现工程量增减时的结算意见也与上述最高人民法院意见统一。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第11条规定：“建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，在实际履行过程中，因工程发生设计变更等原因导致实际工程量增减，当事人要求对工程价款予以调整的，应当严格掌握，合同对工程价款调整有约定的，依照其约定；没有约定或约定不明的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任。”《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第12条规定：“建设工程施工合同采用固定总价包干方式，当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的有约定的按约定处理。没有约定，总价包干范围明确的，可相应调整工程价款；总价包干范围约定不明的，主张调整的当事人应承担举证责任。”

②第二类：双方当事人订立的固定总价合同具有无效事由，且约定的工程价款缺乏事实基础并可能导致双方利益失衡的，可以申请工程造价司法鉴定。

尽管《民法典》第793条规定了施工合同无效但工程经验收合格的，应当参照合同约定折价补偿承包人，但适用此项法律规定的前提是工程全部完工并竣工验收合格。最高人民法院在（2019）最高法民申2440号案中认为，诉争合同被认定为无效合同，且工程并未全部完工，由于本案并未实现以固定总价确定工程造价的先决条件，故不能对施工范围以及工程量等基本事实进行确定，最高人民法院最终认定该无效施工合同所约定的固定总价缺乏事实基础并实际致使利益失衡。在此情形下，人民法院最终认为应通过司法鉴定程序据实结算工程价款。

③第三类：符合《民法典》第533条规定的情势变更情形的，可申请工程造价司法鉴定。

 情势变更，是指合同成立并生效后，因不可预见或不可归责于合同双方当事人的原因，致使合同的基础发生动摇或丧失，继续履行合同显失公平，从而允许当事人变更或解除合同的情形。在固定总价合同中，即使双方当事人约定不将材料价格上涨、政策性调整作为调整合同价款的事由，但在实际履行过程中可能出现如原材料价格涨跌幅度已明显超出了当事人在订立合同时能够预测的正常风险范畴，继续履行合同将显失公平的情形。若双方当事人无法通过协商解决，可依照   情势变更原则  诉请人民法院对合同价款进行合理调整。  

实务中，因一方当事人原因或其他客观及不可抗力原因导致工程最终未能完工的的工程大量存在。在未最终完工的工程纠纷中，发包方与承包方约定固定总价的情况下，如何进行工程款的结算？对此，建设工程司法解释并未进行明确的规定，实践中也对此争论不休，但各地高级人民法院对此争议相继出台了指导意见进行裁判的统一。

《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第15条规定：固定价合同的结算。建设工程合同中当事人约定按固定价结算，或者总价包干，或者单价包干的，承包人按照合同约定范围完工后，应当严格按照合同约定的固定价结算工程款。如果承包人中途退出，工程未完工，承包人主张按定额计算工程款，而发包人要求按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例的，应予支持。

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条规定：建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。

《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》第3条第3项规定：关于固定价格合同未履行完毕而解除的，工程价款如何结算的问题。对于建设工程施工合同约定按固定单价结算的，则应根据固定单价核算出已完工程的实际工程量，据实结算工程价款；如果建设工程施工合同约定按固定总价结算，则按照实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例，再按照合同约定的固定价格计算出已完部分工程价款。

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第25条规定：约定工程价格实行固定总价结算的建设工程施工合同在未全部完成施工即终止履行，承包人已施工的工程质量合格，承包人要求发包人支付工程价款的，由双方协商确定已施工的工程价款，协商不成的，由鉴定机构根据工程设计图纸，施工图纸，施工签证、交接记录等资料以及现场勘驻结果对已完成工程量占合同工程量比例计算系数，再用合同约定的固定价款乘以该系数确定发包人应付的工程价款。

综上所述，从各地高院关于未完工工程的工程价款结算的指导意见来看，按照比例进行折算符合公平原则，成为了各地法院实务中处理此类纠纷的通行做法。实际上，无论采取何种方式进行结算，最终还是要从公平合理的原则角度出发，在确保各方利益的基础上进行裁决。

1.双方当事人应根据工程项目的具体情况谨慎选择工程价款的结算方式。如果所涉工程规模较小、技术难度较低、工期较短，可以优先选择固定总价作为工程款的结算方式，但也要在合同中对工程量、技术标准、施工用料等变更情况下如何进行结算进行明确约定。尤其是在增加工作量的情况下，承包方一定要全程留痕并保留工作量已经完成和发包方或监理方确认的证据。

 2.签订《建设工程施工合同》时，须注意除约定根据施工图纸或工程量清单确定的工程款明确固定总价方式进行结算外，还需要明确和细化其他相关条款如停工、窝工等损失索赔、材料不合格扣款方式、质量问题的处理等，同时对争议解决、违约责任等条款也需要明确具体约定。

3.在固定总价合同履行过程中，发承包双方应当妥善保存好工程量、工期变化的签证文件等。如双方签订的补充协议、工程联系单、会议纪要等，这些文件在司法鉴定程序中均可作为主张工程造价变更的证据材料。因此，发承包双方应在施工过程中做好证据固定及管理工作。

4.发承包双方可在固定总价合同订立时事先约定好发生争议通过第三方造价咨询机构出具造价咨询报告，并且约定以该机构的审核意见为结算依据，或者事前约定作为争议解决中的共同选定机构、各方均不得提出异议。

第二十八条  当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。