铜陵仲裁委员会《建设项目工程总承包合同纠纷裁决指引》解读（四）

转自： 铜陵仲裁委员会秘书处

《指引》第四条  招投标  当事人以工程总承包合同未经招标主张无效的，仲裁庭应当根据合同的权利义务及相应适用的典型合同法律规范，判断合同性质后加以确定。实为建设工程合同且属于必须招标的项目，应当通过招投标程序确定中标人、中标价。

1、如前所述，当前国内的工程总承包项目既有标准（真正）的EPC和DB，也有设计和施工的简单相加，还有的项目只有施工承包（如发包人实际控制设计）。仲裁庭应当根据发承包双方的实际权利义务确定应当适用的法律规范，如买卖合同、承揽合同、建筑工程合同等。

2、《招标投标法》系公法、特别法，规定了必须招标的工程项目类型、内容以及程序要求等，法定必须招标项目的发承包双方必须严格遵守。应招标未招标的项目合同（勘察、设计、施工、监理、重要材料设备采购）无效。故对于名为工程总承包、实为建设工程的项目应当通过招投标程序确定中标人和中标价。

3、根据法无禁止皆可为的基本原则，实为买卖合同、承揽合同以及非典型合同的总承包项目，此类项目未经招投标并不会导致合同无效。