当前严峻形势下建设工程施工合同被判无效后的结算困境与破解路径

在建设工程领域，合同效力问题直接关乎发承包双方的权益分配与风险承担。实践中，因违反招投标强制性规定、超越资质承揽工程、非法转包或违法分包、未办理审批手续等情形导致施工合同无效的现象屡见不鲜。合同一旦被认定无效，传统民法中 “ 恢复原状 ” 的返还原则因工程建设的特殊性难以直接适用 —— 承包人已将劳务与建筑材料物化为不可逆的建筑物，发包人亦无法简单返还 “ 原物 ” 。  

本文旨在系统解析合同无效情形下的结算规则：以法律条文为基点，结合典型案例，阐释工程质量合格作为结算核心要件的司法认定标准；剖析无效合同下损失大小的确定、范围界定及举证责任分配；并延伸探讨挂靠人与被挂靠人连带责任、发包人过错导致停窝工损失等争议问题，为实务中平衡双方利益、实现公平清偿提供裁判逻辑与操作指引。

《民法典》第七百九十三条规定：“ 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人 。建设工程施工合同无效，且建设工程经 验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿 。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。  

建设工程施工合同的履行与一般合同相比，具有明显的特殊性，工程的施工过程就是承包人将劳务及建筑材料物化为建设工程的过程。基于这一特殊性，建设工程施工合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料， 无法适用无效恢复原状的返还原则，只能采取折价补偿的方式处理 。  

在（ 2023 ）最高法民申 326 号案例中，法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”刘某借用沈阳某安装公司名义与沈阳某置业公司签订的建设工程施工合同属无效合同，但基于案涉工程已经竣工并验收合格，原审判决参照施工合同约定并结合工程造价鉴定结论综合认定案涉工程价款，并无不当。

“折价补偿”首先应确定履行无效合同，建造的建筑产品是否有价值，然后才存在补偿问题；没有价值就不补偿，只能按过错赔偿损失。 如果建设工程竣工验收不合格就无法交付使用，建设工程的价值就体现不出来，无法折价补偿 。通常来说，建设工程须经工程建设单位（发包人）、勘察单位、设计单位、施工单位（承包人）、监理单位共同竣工验收合格，但工程的备案和交付使用应经建设行政主管部门的质量监督机构认可，因此 建设行政主管部门作出的认可具有权威性 。对于未经验收的工程以及质量产生争议的工程，则可以通过 司法鉴定方式查清并认定工程质量是否合格 。  

《民法典》第七百九十三条第 1 款规定了建设工程施工合同无效，工程经验收合格的处理规则，即可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人；第 2 款、第 3 款规定了建设工程施工合同无效，工程经验收不合格的处理规则。建设工程施工合同无效，建设工程经 竣工验收不合格的，一般包括两种情况 ： ① 建设工程质量虽然不合格，但经过修复，可以使缺陷得到弥补 ，符合国家或者行业强制性质量标准。这种情况下，发包人仍然可以接受建设工程，并在修复后继续利用建设工程。 发包人可以要求承包人承担修复费用。承包人自然也可以请求参照合同约定折价补偿 。 ② 建设工程的 质量缺陷无法通过修复予以弥补，建设工程丧失利用价值 。对于没有利用价值的建设工程，只能毁掉重新进行建设， 承包人自然没有请求折价补偿的权利 。对于 因工程不合格而造成的损失，依法应按照过错原则承担 。因向发包人交付质量合格的工程，是承包人的主要合同义务，故通常情况下，造成质量不合格的原因是承包人的过错，但实践中也经常出现工程质量缺陷是由于发包人原因导致的情况，如提供的图纸不符合规范，提供的施工材料达不到应有的质量标准等。  

在（ 2024 ）黔 01 民终 11923 号案例中，法院认为， ① 对于某 1 公司主张案涉工程经验收不合格，钱某伦无权主张工程款的问题，根据 《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”之规定，虽然案涉管控协议无效，但是在二审审理中，对于钱某伦所施工部分所存在的 问题，经整改，某 1 公司与某 3 公司已共同确认验收合格。故某 1 公司应参照合同约定折价补偿钱某伦 。 ② 关于某 1 公司主张扣除整改费用的问题，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第二款第一项：“建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用”之规定，由查明事实可知，钱某伦施工完毕后，多次收到某 3 公司发出要求整改的情况说明，但其并未进行整改，后由某 1 公司在二审中实际整改完毕并通过验收，从某 1 公司提交工人签字的《清镇管道验收及整改费用》及相应支付凭证已能证明实际产生整改费用 5800 元，钱某伦仅认可承担其中的 2300 元，本院不予采信。故 钱某伦依法应承担该笔整改费用 5800 元。

关于合同无效引发的损害赔偿责任的性质，通说认为， 系缔约过失责任，而非违约责任或者侵权责任 。  

（一）损失大小的确定  

“有损失有救济。”虽然建设工程施工合同无效，无过错方当事人有权就其实际损失要求过错方进行赔偿，但由于有些情况下对于实际损失难以举证，如果严格按照举证不能的规则处理，则对遭受损失一方当事人不公平，容易导致利益失衡。因此，在当事人无法举证证明实际损失的情况下，应当允许当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容来确定损失大小。这样处理 并非将无效合同当作有效处理，而是寻找一种符合建设工程施工合同特点的损失赔偿的计算方式 。这主要考虑到建设工程施工合同很特殊，引起建设工程施工合同无效的事由很多，大多数是违反了国家对于建筑行业和建筑市场关于招投标、资质等行政管理的强制性规定。但双方当事人在签订施工合同时，关于工程计价、计量、工程款支付比例、支付时间、工程质量、工期、结算程序质保金的扣留等 约定内容，均是当事人的真实意思表示，是双方签约时对作为施工合同中最核心内容慎重考虑后作出的决定 ，不应因合同违反国家行政管理相关规定而无效，只选择性适用计价和计量条款将其他支付条款全盘否定。因此， 可以参照上述合同约定内容来确定实际损失大小，以避免发生当事人不能因合同无效而获得比合同有效额外的利益。    

在（ 2025 ）粤 20 民终 1065 号案例中，法院认为，田某作为涉案工程的承包人 没有建筑业企业资质 ，刘某甲与田某签订的涉案建筑工程承包 合同无效 。田某没有建筑企业施工资质仍承接涉案工程，且刘某甲、刘某乙 明知此情形，双方对涉案建筑工程承包合同的无效均存在过错 。田某逾期竣工属实，但逾期竣工的原因包括涉案工程的实质性变化、工程现场整改以及产权人名字的修正等，涉案建筑工程承包合同签订之前的建设用地规划条件中的申请单位及所附红线图中申请人姓名错误，故双方当事人对涉案合同履行过程中出现的产权人姓名错误均存在过错，即 双方对于涉案工程逾期竣工验收均有过错 ，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的， 人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判 ”的规定，一审判决结合涉案合同的实际履行情况 酌定 田某赔偿刘某甲、刘某乙工期延误损失 150000 元，并无不当。  

（二）承包人因合同无效向发包人主张损失赔偿的范围  

1. 实际支出损失。 因发包人的原因造成建设工程施工合同被确认无效的，如发包人规避招标、虚假招标，发包人未取得建设规划审批手续等原因导致建设工程施工合同无效的，发包人应赔偿承包人因办理招标投标手续支出的费用、合同备案支出的费用，订立合同支出的费用、除工程价款之外的因履行合同支出的费用等实际损失和费用。  

2. 停工、窝工损失。 因发包人原因导致承包人停工、窝工，承包人有权主张停工、窝工损失的情形主要包括 : （ 1 ）建设工程施工过程中涉及隐蔽工程的，隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查，如发包人没有及时检查的，承包人可以要求顺延工程日期，并有权要求发包人赔偿窝工损失。（ 2 ）建设工程合同中约定由发包人提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料，承包人可以要求顺延工期，并有权要求发包人赔偿窝工损失。（ 3 ）发包人不履行告知变更后的施工方案、施工技术交底、完善施工条件等协作义务，致使承包人窝工，以至难以完成工程项目建设，承包人催告在合理期限内履行，发包人逾期仍不履行的，承包人有权要求发包人赔偿窝工损失。  

同时 承包人也有义务采取适当措施，防止窝工损失扩大。 另外实践中导致合同无效的原因与导致停工、窝工的原因并无必然联系。 如果多种原因造成 工程停工、窝工损失， 难以证明 双方当事人在造成停工、窝工方面责任大小的， 可根据双方在合同履行中的过错程度以及各自所受损失的情况确定停工、窝工损失。  

（三）发包人因合同无效向承包人主张损失赔偿的范围  

1. 实际支出的费用。 承包人无资质或者超越资质等级承揽建设工程、承包人转包、违法分包建设工程导致建设工程施工合同无效的，应赔偿发包人因办理招标投标手续支出的费用、合同备案支出的费用、订立合同支出的费用、准备或者实际履行合同支出的费用等实际支出损失。  

2. 工期索赔。 承包人逾期竣工给发包人造成的损失，应当基于公平原则和诚信原则，对发包人主张的工期延误损失进行补偿，补偿的范围仅包括实际发生的损失，对于尚未确定或发生的损失，发包人可在损失确定或发生后再另行主张。  

但实践中发包方对损失的举证往往较为困难，尤其是在承建经营性用房或生产性厂房等无效施工合同中， 因逾期竣工导致发包人延期使用经营或生产性用房，其实际损失已经发生，但对损失的数额却难以界定及举证 。因此，在发包方损失确实存在又难以举证的情形下，参照无效合同中约定的逾期竣工违约责任条款来确定发包方损失，并结合双方过错责任确定损失责任分担，符合公平及诚信原则。  

3. 工程质量导致的损失。 建设工程施工合同无效，因施工人原因导致工程质量损失的，发包人有权向承包人主张损失赔偿责任。如果发包人对质量不合格也存在过错的，发包人也应承担一定责任。发包人与承包人对工程质量均有责任的，分别承担相应的责任。  

4. 其他人身的财产损失。 根据《民法典》第八百零二条，如果因承包人的原因致使建设工程质量发生缺陷造成发包人受到人身和财产损害的，发包人有权要求承包人承担赔偿损失责任。  

（四）举证责任  

1. 举证主体。 按照“ 谁主张，谁举证 ”的诉讼规则， 提出主张索赔的一方应当承担举证责任 。对于建设工程施工合同被认定无效的，如发包人就工程质量不合格、建设工程逾期等造成的实际损失向承包人主张赔偿，则发包人应当负有举证责任，承包人如要减免赔偿责任，则承包人应当对相应事实承担举证责任。同理，如果承包人就停工、窝工等造成的实际损失向发包人主张赔偿的，承包人应当承担相应的举证责任，如果发包人抗辩要求减免或者不承担责任的，应当就其主张承担举证责任。  

2. 举证责任内容。    

① 损失应限于实际损失。 因一方的过错导致合同无效的，过错方应赔偿因合同无效而给对方造成的实际损失；若双方都有过错的，依过错大小各自承担相应的赔偿责任。  

② 对方当事人存在过错。 合同当事人的过错一般根据造成建设工程施工合同无效的原因予以认定。如无资质或者超越资质承揽建设工程订立的无效合同，过错一方主要是承包人，发包方出于过失（如对资质疏于审查、对工程没有及时跟进监督）也存在一定过错，又如法律规定必须招标的建设工程未招标订立的无效合同，过错一方主要是发包人，承包方承担次要过错责任；再如未办理建设工程规划许可证的，发包人应承担责任（若承包人确有过错的，也应承担相应的责任），等等。  

③ 损失与过错之间具有因果关系。 对于合同无效造成的损失，必须是因导致合同无效的发包人或者承包人的违法行为造成。确定损失与无效合同之间的因果关系，既包括无效合同的订立，也包括在履行合同过程中当事人诚信原则的违反。即应根据各方当事人违背诚信原则的程度来分清各自责任大小，按照各自的过错，分担损失。

（一）挂靠人与被挂靠人对因出借资质造成的损失向发包人承担连带赔偿责任  

没有建筑施工资质的单位和个人（挂靠人）借用有资质的建筑企业（被挂靠人）名义签订的建设工程施工合同无效。在此种合同无效的情形下，发包人要求赔偿合同无效所导致的损失，应当向谁主张，由谁承担责任，如何承担责任？一种观点认为，挂靠人和被挂靠人应承担连带责任。另一种观点认为，应区分合同相对人是否对挂靠事实明知而适用不同的责任类型。如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠人和被挂靠人承担连带责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠人承担责任，被挂靠人承担补充责任。  

在（ 2025 ）豫 03 民终 1772 号案例中，某丙公司借用某乙公司资质与某甲公司签订《白云某白云湖畔洋房装饰工程施工合同》，承包某甲公司白云某白云湖畔洋房装饰工程。关于某乙公司是否应当承担 连带责任的问题 ，法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”由此可知，借用资质行为本身即为一种违法行为， 法律对任何形式出借资质和借用资质承揽施工的行为均做否定性评价 。而工程质量和安全是工程建设的基本原则，《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失， 建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任 。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条规定“法律对缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同， 发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持 。”由此可知，出借资质的公司与借用资质的公司对工程质量问题承担连带责任系法律明文规定，亦系因出借资质这一违法行为承担法律责任的应有之意，故某乙公司上诉主张某丙公司具有装修资质，本案不属于无资质企业借用资质而应承担连带责任的情况，系对法律的片面解读，一审法院认定某乙公司 承担连带责任，于法有据 ，二审法院予以维持。  

关于挂靠人与被挂靠人对因出借资质造成的损失向发包人承担连带赔偿责任需要把握的是：  

1. 挂靠人与被挂靠人承担连带赔偿责任的性质是侵权责任 。 ① 挂靠人与被挂人就质量问题对发包人承担连带赔偿责任，该责任的性质 是共同侵权责任，而非违约责任，亦非缔约过失责任 。因为，挂靠人借用资质签订的建设工程施工合同违反法律的禁止性规定，自始无效，在合同无效的情况下不存在违约责任。同时，质量问题所造成的损失并非发生在合同缔结阶段，且借用资质的挂靠人不是建设工程施工合同的当事人，合同当事人只有发包人和被挂靠人，因此挂靠人和被挂靠人承担连带赔偿责任的法理基础显然也不是缔约过失责任。 ② 在借用资质合同无效的情形下，发包人主张 质量以外因合同无效导致的损失，挂靠人与被挂靠人承担责任的性质仍然属于共同侵权责任 ，因为挂靠人借用资质导致施工合同无效给发包人造成损失，可以归属于被挂靠人与挂靠人共同对发包人实施侵权行为造成损害的情形。  

2. 发包人对损失与借用资质之间的因果关系负有举证责任。 根据“谁主张，谁举证”的证据规则，发包人要求挂靠人与被挂靠人赔偿因借用资质而产生的损失，其应当承担举证责任，证明包括工程质量在内的损失是因挂靠人借用资质所造成，而非其他原因所致。实践中， 发包人只需要证明损失的存在以及挂靠人借用资质的事实即完成初步证明责任，如果挂靠人否认损失的产生与借用资质有关，则举证责任发生转移 ，应由挂靠人证明损失是由其他原因产生，而非借用资质。  

3. 发包人“明知”挂靠人借用资质的，也应承担相应责任。 发包人“明知”挂靠人借用资质的 情形主要有两种 : 一种是订立合同时已明知；另一种是订立合同后得知的 。 ① 对于第一种情形，发包人订立合同时即知道借用资质挂靠施工，有些还是故意参与的，则其对于挂靠行为无效的法律后果是明知的，因其追求或者放任合同无效的后果发生而具有过错，应对因合同无效产生的损失承担相应责任。 ② 对于第二种情形，发包人在订立合同后才知道挂靠的，此时发包人应当意识到挂靠行为的违法后果会导致合同无效。基于诚信原则，发包人应当在知道挂靠后，采取适当措施避免因无效合同造成的损失扩大，合同尚未履行或者尚未履行完毕的，一般应当采取措施终止履行；合同已经履行的，应当采取合理的清算措施。因此，发包人订立合同后知道挂靠人借用资质，未采取合理措施避免损失扩大的，应就扩大的损失承担相应责任。  

（二）因承包人原因导致施工合同无效的情况下，发包人原因产生的停工窝工损失应否获赔  

作者：王治