"黑白合同"无效的结算困局:实际施工人突破合同相对性的裁判及案例

一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》

第一条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

三、《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要(二)》

关于工程价款问题，招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。

四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》

第二条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

一、实践中对于实质性内容的理解存在争议。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》虽然进一步厘清了实质性变更的范围，即工程范围、建设工期、工程质量、工程价款属于实质性内容，对实质性内容进行变更的，应以“白合同”作为结算依据，但是实践中依然对什么是实质性内容存在很大争议。

二、关于“黑白合同”与合同效力的理解。

“黑合同”并非无效，“白合同”并非有效;本是两码事，标准各不同;“黑白合同 ” 的判断标准是行政法，合同效力的判断标准是民法典。

三、结算依据与合同效力的区别。

谈及“黑白合同”，只是讨论工程款的结算依据，无论是“黑合同”还是“白合同”，作为结算依据的时候，先考虑合同效力，再看是“黑合同”还是“白合同”:管它是“黑合同”还是“白合同”，有效才行，如果合同都无效，看哪个是实际履行的合同，哪个是真实意思表示的合同。

笔者认为:司法解释中规定的“应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，这里的适用前提当然是这个“备案的中标合同”必须是有效的合同。如果备案的合同也无效，那么适用多份合同无效的结算条款之规则。

四、“黑白合同”的差价并不等于非法所得。 (见下面介绍的相关案例二)。

五、关于重新达成的结算协议之效力。

跳出“黑白”两界外，以新的结算协议为依据。如果在合同履行过程中，双方对工程款的结算重新达成结算协议，那么这个结算协议应当作为结算依据。

六、“黑白合同”均无效的情况下，如何结算工程款?

针对这一问题，各地的法院均有不同的规定，大致归纳有三种意见。

1.以“黑合同”为依据。

比如，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见》规定：“备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。”

2.以“白合同”为依据。

比如，《山东省高级人民法院关于建设工程施工合同纠纷会谈纪要》规定:“审判实践中曾经出现了当事人双方请求按照'黑合同’作为工程款结算依据的情形，对此，会议认为，'白合同’是依据招标投标这一法定形式确认的，虽然'黑合同’可能是当事人的真实意思表示，但由于合同内容规避法律规定、合同形式不合法，不能代替'白合同’即中标备案合同的效力，即不能依据'黑合同’作为结算工程款的依据。”

3.按照施工当时市场价结算工程款。

理由如下:

(1)“黑”高“白”低:“黑合同”价款有时候高于“白合同”价款，其原因是当事人为了排挤竞争对手，获取非法利益，这违背了公平的市场秩序。对当事人非法获利的部分，法律不应当支持，应当按照市场价结算工程款。

(2)“黑”低“白”高:“黑合同”价款有时候低于“白合同”价款，这种情形是发包人利用市场优势地位，在不公平的前提下与承包人签订的合同。承包人在建筑市场中处于弱势地位，有时候为了承接工程，不顾风险而签订合同。因此，在“黑合同”价款低于备案施工合同价款的情况下，为保证工程质量合格，应当按照市场价结算工程款。

笔者认为:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案中适用法律问题的解释(二)》已经出台，那么在“黑白合同”均无效的情况下，应当参照实际履行的合同;在实际履行的合同无法查清的情况下，则参照最后一次签订的合同;在最后一次合同也无法查清的情况下，则应当综合考虑各方利益，在“三个坚持”，即坚持当事人真实意思表示、坚持实际履行、坚持法律规定的前提下，尽量达到各方利益的均衡和公正公平，这才是正确的裁判规则，也是任何案件的裁判规则。

七、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》删除了“备案合同”的表述，住房和城乡建设部废除了备案制度，以后还有没有“黑白合同”或者“阴阳合同”呢?

自2018年9月28日起，我国正式废除了中标合同的备案制度。住房和城乡建设部于2018年9月28日发布了《关于修改(房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法〉的决定》，其中第5条明确规定:“删去第四十七条第一款中的'订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案’。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》也删除了“备案合同”的表述。

但是，笔者认为，中标合同备案制的取消不代表我国“黑白合同”或“阴阳合同”的消失，反而增加了“黑白合同”的种类，使“黑白合同”变得更加复杂化。

相关案例一：《淮安某置业有限公司与某建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》(江苏省高级人民法院〔2015]苏民终字第00394号)

上诉人（原审原告、反诉被告）淮安大长江置业有限公司，住所地江苏省淮安市淮安经济开发区海口路9号。

上诉人（原审被告、反诉原告）兖矿东华建设有限公司，住所地山东省邹城市东滩路1029号。

上诉人淮安大长江置业有限公司（以下简称大长江公司）与上诉人兖矿东华建设有限公司（以下简称东华公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2014）淮中民初字第0164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月6日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月6日公开开庭审理了本案。上诉人大长江公司的法定代表人史先明及其委托代理人翟风梅、吴飞，上诉人东华公司的委托代理人周佳文、张青松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2010年4月20日，大长江公司（发包人、甲方）与东华公司（承包人、乙方）签订补充协议，东华公司以包工包料方式承建大长江公司开发的大长江国际家居广场的土建、安装工程，合同总价约1.2亿元。协议第二条约定，工期从乙方承包工程的土方开挖开始计算，工程工期为二层建筑150个日历天，三层建筑150个日历天，四层建筑160个日历天，九层建筑320个日历天，具体开工日期以甲方开工令为准，乙方需在工程全部竣工验收合格后15天内备案结束，非因乙方原因造成的工期延误，经甲方书面核定批准后工期可以顺延，乙方原因造成工期延误（包含节点工期，7天内不奖不罚）后每延误1天，由乙方按单体工程结算总造价的万分之二承担违约金。第三条第（三）款约定，工程量按设计施工图、工程设计变更、工程联系单、技术核定单、施工组织设计（施工方案）、图纸会审、会议纪要、工程签证单等按实调整，施工单位完成的所有工作内容均按结算依据及甲乙双方约定的取费标准计算后总价下浮低层及多层8%，高层9%。第五条约定，第一次付款为二层顶板浇筑完成，乙方上报所完成的工程量经甲方审定后一周内付该部分工程量的70%；第二次付款为四层顶板浇筑完成，乙方上报所完成的工程量经甲方审定后一周内付该部分工程量的70%；第三次付款为六层顶板浇筑完成，乙方上报所完成的工程量经甲方审定后一周内付该部分工程量的70%；第四次付款为九层顶板浇筑完成，乙方上报所完成的工程量经甲方审定后一周内付该部分工程量的70%；工程竣工验收合格后一周内付至该部分工程量的70%（可分批次）。工程竣工备案后在收到乙方决算起三个月审计完毕，并在后一周内付至总价的80%。工程竣工满一年后一个月内支付总价的15%，剩余5%作为质量保证金按保修书规定时间内无息支付。第七条约定，甲方直接分包的项目为门窗工程、桩基工程、外装饰材料、消防工程、电梯工程，发包方分包的项目给予施工方2%的配合费（桩基工程及设备不计）。大长江公司将涉案工程中的桩基工程、外装饰材料工程、消防工程、电梯工程等另行发包。

2010年10月22日的中标通知书载明，东华公司为大长江国际家居广场一期5#、6#、9#、10#楼工程土建、安装项目的中标人，中标价97459293元。2010年12月6日的中标通知书载明，东华公司为大长江国际家居广场二期1#、2#、3#、4#、7#、8#、11#、12#、13#楼工程土建、安装项目的中标人，中标价99859461.67元。后大长江公司与东华公司根据中标通知书的内容签订两份施工合同并进行了备案。

2010年12月2日，东华公司淮安分公司向大长江公司承诺，双方按中标价签订的施工合同仅用于总公司备案和政府部门办理各项手续使用，结算按双方签订的补充协议约定的条款执行。2010年12月6日，东华公司出具授权委托书，委托东华公司淮安分公司履行涉案工程的权利和义务，代表公司办理工程备案、税务缴纳、施工管理、工程结算、回款等事项。

2014年6月27日，江苏广通工程造价事务所有限公司出具《工程结算审定单》，结论为涉案土建工程审定价为118987926.85元，大长江公司和东华公司均加盖印章。双方还一致认可东华公司施工的水电安装价款为9672207.03元；大长江公司赔偿业主损失228218.84元。

另查明，大长江公司根据开工报告和工程竣工报告主张：1#楼（四层）开工时间2010年12月25日、竣工时间2012年4月20日；2#楼（九层）开工时间2010年12月18日、竣工时间2012年4月24日；3#楼（九层）开工时间2010年11月15日、竣工时间2012年4月20日；4#楼（四层）开工时间2011年3月28日、竣工时间2012年4月20日；5#楼（三层）开工时间2010年10月12日、竣工时间2012年4月20日；6#楼（三层）开工时间2010年8月4日、竣工时间2012年4月15日；7#楼（四层）开工时间2010年12月25日、竣工时间2012年4月15日；8#楼（四层）开工时间2011年3月8日、竣工时间2012年4月6日；9#楼（三层）开工时间2010年9月18日、竣工时间2012年4月15日；10#楼（三层）开工时间2010年7月10日、竣工时间2012年4月20日；11#楼（四层）开工时间2011年2月20日、竣工时间2012年4月20日；12#楼（四层）开工时间2010年11月2日、竣工时间2012年4月20日；13#楼（四层）开工时间2010年11月8日、竣工时间2012年4月20日。东华公司认可大长江公司主张的开工时间，但对竣工时间有异议。上述13幢房屋均于2012年4月25日竣工验收备案。涉案工程取得了建设用地批准书、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证。

2014年7月15日，大长江公司诉至原审法院，请求判令东华公司支付工期延误违约金7341485元，诉讼费用由东华公司承担。东华公司提起反诉，请求判令大长江公司支付工程款26530754.67元及利息（自东华公司反诉之日起至判决生效之日按同期银行贷款利率计算），反诉费用由大长江公司承担。

原审法院认为：一、关于合同效力及双方实际履行的是备案合同还是补充协议的问题。关于涉案工程，双方共签订2份合同，即2010年4月20日的补充协议和2010年10月24日的备案合同。大长江公司主张双方实际履行的是补充协议，东华公司主张双方实际履行的是备案合同。2010年4月20日的补充协议表明，在涉案工程招标之前，双方已就涉案工程由东华公司承建达成具有履行内容的实质性协议，后双方经过招投标，将上述合意体现在施工合同中。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；第三条规定，下列工程建设项目必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目……；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。涉案工程系必须进行招标的工程，而大长江公司与东华公司在招投标之前即确定由东华公司承建涉案工程，依照上述法律及司法解释规定，双方签订的备案合同应认定无效。

从涉案合同的履行情况看，2010年4月20日双方签订补充协议至2010年10月24日签订备案合同期间，一期工程（5#、6#、9#、10#）已开始施工、东华公司认可在此期间双方履行的是补充协议、大长江公司根据补充协议的约定将部分工程分包、东华公司认可《工程结算审定单》和《工程造价咨询报告书》。上述事实充分表明，双方当事人虽然通过招投标程序签订了备案合同，但双方实际履行的是补充协议，备案合同内容并非双方当事人的真实意思表示。由于补充协议是在未经招投标的情形下签订，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，故双方签订的补充协议亦为无效协议。大长江公司依据补充协议主张东华公司应承担工期延误违约金，后经原审法院释明，其变更诉讼请求为要求东华公司赔偿延期交房损失7341485元。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所涉建设工程已经竣工验收并交付使用，东华公司主张依照合同约定支付工程价款，应予支持。从东华公司淮安分公司出具的承诺书内容及双方履行合同过程来看，备案合同约定的工程价款并非双方当事人的真实意思，不应作为双方结算工程价款的参照标准，东华公司主张依据备案合同结算工程价款，不予支持。双方实际履行的补充协议，体现了双方当事人对工程价款及工程量计算一致的意思表示，理应作为结算工程价款的参照标准，更符合本案的实际情况及诚实信用原则。

二、关于大长江公司欠付东华公司工程款数额问题。双方均认可东华公司施工的土建工程造价为118987926.85元，安装工程造价为9672207.03元，扣留5%质量保证金后，大长江公司应支付东华公司工程款122227127.186元[（118987926.85+9672207.03）×95%]，再扣减东华公司认可大长江公司代付的629533元，大长江公司仍应支付东华公司工程款121597594.186元（122227127.186－629533）。关于已付款，大长江公司主张已付111978000元，东华公司只认可106978000元，双方争议的是2014年6月26日的500万元应否作为大长江公司的已付工程款。该款涉及案外人，且与本案不属于同一法律关系，不宜在本案中一并处理，双方可协商解决或另案诉讼。综上，大长江公司欠付东华公司工程款14619594.186元（121597594.186－106978000）。关于质量保证金，涉案工程质量保证金为6433006.694元[（118987926.85+9672207.03）×5%]，双方约定竣工验收合格之日起2年内支付70%，5年内付清质量保证金。涉案工程于2012年4月25日竣工验收合格，至2014年4月25日大长江公司应支付东华公司70%的质量保证金即4503104.6858元（6433006.694元×70%）。关于利息，东华公司主张从其反诉之日即2014年9月10日起计算至判决生效之日按银行同期贷款利率计算，符合法律规定，予以支持。

三、关于东华公司应否赔偿大长江公司工期延误损失的问题。本案中，根据补充协议约定的工期和大长江公司提供的开工报告、工程竣工报告中载明的开工、竣工时间，东华公司延期交房是事实，但东华公司主张延期交房是因工程量增加、雨雪天气、分包工程、变更图纸设计、工程款支付不及时等非其原因导致。双方争议的是延期交房的责任问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，……有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，大长江公司与东华公司对补充协议无效均有过错。根据东华公司提供的监理会议纪要内容，施工单位人员不足是导致施工进度缓慢的原因之一，但分包工程、设计变更、工程量增加等原因亦是影响施工工期的重要原因，且大长江公司至今仍欠付东华公司近2000万元的工程款，因此，双方对工程延期交付均有责任，东华公司应赔偿因其原因导致交房延期给大长江公司造成的实际损失。大长江公司主张的13174119.6元损失系其按照房屋面积、延误时间、租金标准计算的理论损失，其实际支付业主的金额为228218.84元。根据大长江公司提供的生效法律文书、付款审批单等证据反映，上述款项均系大长江公司因逾期办理房屋产权证书和楼梯制作延期交房而对业主作出的赔偿，而大长江公司逾期办理房屋产权证书与东华公司工期延误之间必然存在一定的关联性，故根据东华公司延期交房的事实、结合大长江公司提供损失的证据，酌定东华公司赔偿大长江公司损失100000元。

综上，原审法院依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、第五十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百四十二条之规定，判决：一、东华公司于判决生效后十日内赔偿大长江公司损失100000元；二、大长江公司于判决生效后十日内给付东华公司工程款14619594.186元及利息（自2014年9月10日起至判决生效之日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；三、大长江公司于判决生效后十日内给付东华公司质量保证金4503104.6858元及利息（自2014年9月10日起至判决生效之日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；四、驳回大长江公司的其他诉讼请求；五、驳回东华公司的其他反诉请求。本诉案件受理费63190元，保全费5000元，合计68190元，由大长江公司负担67190元，由东华公司负担1000元；反诉案件受理费87227元，保全费5000元，合计92227元，由大长江公司负担66000元，由东华公司负担26227元。

宣判后，大长江公司不服，向本院提起上诉称：1、涉案工程中的安装工程系分包给案外人淮安康瑞宏建设有限公司（以下简称康瑞宏公司）施工，大长江公司已将除质量保证金之外的工程款支付给康瑞宏公司，故应将安装工程款9672207.03元从应付工程款中扣除，与此对应的质量保证金亦应扣除。2、东华公司已收到康瑞宏公司代大长江公司支付的500万元工程款，东华公司出具收据认可收到该笔款项，原审判决以该款涉及案外人，不属于同一法律关系为由未将其作为已付工程款，于法无据。3、双方签订的补充协议系当事人真实意思表示，且已实际履行，依法应认定为有效。4、原审判决对于分包工程、设计变更、工程量增加等原因对工期的影响未予查明，大长江公司也不欠付工程款，大长江公司主张的工期延误损失客观存在，原审判决仅酌定100000元工期延误损失，明显失当。请求撤销原判，发回重审或依法改判。

针对大长江公司的上诉请求，东华公司答辩称：1、一审期间，大长江公司对于东华公司施工的安装工程工程款为9672207.03元予以认可。2、康瑞宏公司向中国银行股份有限公司淮安深圳路支行（以下简称中行淮安深圳路支行）借款500万元，由大长江公司提供担保，约定待借款发生后，大长江公司不再向康瑞宏公司支付施工合同约定的相同金额的工程款。该500万元与东华公司无关，原审判决未将其作为已付工程款，并无不当。3、涉案工程由于法定节假日、天气、分包工程、设计变更、工程量增加等原因顺延工期，不存在工期延误，施工工期均在定额工期范围内，即使存在工期延误，也应以实际损失为限。大长江公司主张的损失228218.84元系因楼梯制作导致逾期交房和分包消防工程未通过验收导致延期办理房屋产权证书所致，不应由东华公司负担。请求驳回大长江公司的上诉请求。

宣判后，东华公司亦不服，向本院提起上诉称：1、涉案工程由于法定节假日、天气、分包工程、设计变更、工程量增加等原因顺延工期，不存在工期延误，大长江公司主张的损失228218.84元系因楼梯制作导致逾期交房和分包消防未通过验收导致延期办理房屋产权证书所致，与东华公司无关，东华公司不应赔偿工期延误损失。2、涉案工程属于强制招投标工程，双方签订的补充协议因违反了法律强制性规定而无效，涉案工程款应依据备案的施工合同进行结算，原审法院参照无效的补充协议结算工程款是错误的。请求撤销原审判决第一项，改判增加工程款4848620.79元，一、二审诉讼费用由大长江公司负担。

针对东华公司的上诉请求，大长江公司答辩称：东华公司主张工期未延误仅是以单方计算为依据，未提交证据证实，原审法院未进行审计，东华公司认为工期未延误不成立。双方在备案施工合同签订前已签订了补充协议，双方实际履行的也是补充协议，东华公司主张依照备案的施工合同进行结算，没有依据。请求驳回东华公司的上诉请求。

对于一审查明事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

二审期间，大长江公司提供如下证据：1、2010年10月17日东华公司出具的承诺书、2010年10月27日大长江公司和康瑞宏公司签订的大长江国际家居广场安装工程补充协议、2014年6月27日江苏广通工程造价事务所有限公司出具的《工程结算审核报告》，用以证明涉案工程中的安装工程经东华公司同意另行发包给康瑞宏公司，经过审计安装工程工程款为9672207.03元，大长江公司已全额支付了相关工程款，该工程款不应计入东华公司名下。2、东华公司第0762号转账凭证，银行承兑汇票、2014年1月29日东华公司出具的500万元工程款收据，用以证明康瑞宏公司以银行承兑汇票的形式向东华公司代付了大长江公司应付的工程款500万元，该工程款应抵扣大长江公司应付款。3、淮安经济技术开发区人民法院开庭传票及民事起诉状，用以证明康瑞宏公司向中行淮安深圳路支行借款500万元，由大长江公司提供担保，由于康瑞宏公司未按时还款，现中国银行股份有限公司淮安分行已向法院起诉大长江公司承担还款责任。4、付款凭证一组，用以证明扣除康瑞宏公司代付的500万元，大长江公司已经向康瑞宏公司付款17011450元。东华公司质证认为，对证据1的真实性无异议，不属于新证据，安装工程属于东华公司的施工范围，只是利用康瑞宏公司进行结算，大长江公司在一审时亦认可安装工程款应支付给东华公司。对证据2的真实性无异议，但该500万元并非康瑞宏公司代大长江公司支付给东华公司的工程款，东华公司收据中载明的“由淮安市康瑞宏建设有限公司代付”系书写错误，东华公司曾向康瑞宏公司借款500万元，后东华公司已经将该500万元偿还，该500万元系康瑞宏公司向中行淮安深圳路支行所借，由大长江公司提供担保。付款凭证中第六笔40000元系大长江公司委托康瑞宏公司购买购物卡的费用，后购物卡已经转交给大长江公司。第十三笔266万元包含康瑞宏公司为大长江公司代开发票产生的应由大长江公司承担的税费1671821元，康瑞宏公司实际收到1095179元。康瑞宏公司实际从大长江公司收到工程款20299629元。对于东华公司的质证意见，大长江公司不予认可。

二审期间，东华公司提供康瑞宏公司出具的情况说明及2015年7月15日银行承兑汇票五张计500万元，用以证明康瑞宏公司为了帮助东华公司淮安分公司完成回款考核指标，曾暂借500万元给东华公司，后东华公司已偿还，康瑞宏公司并未代大长江公司支付工程款。涉案安装工程系东华公司施工，安装工程款只是从康瑞宏公司走账，而非支付给康瑞宏公司的工程款，康瑞宏公司保证不会就安装工程向大长江公司索要工程款。大长江公司质证认为，东华公司与康瑞宏公司存在利害关系，故对情况说明不予认可。五份承兑汇票与康瑞宏公司代付的500万元工程款没有关联性，不足以证明代付工程款与借款的关系。因东华公司年度回款指标考核需要，康瑞宏公司用承兑汇票500万元代大长江公司支付东华公司工程款，随后大长江公司以房屋产权作为抵押担保协调康瑞宏公司从银行贷款，双方约定解押前大长江公司不支付该款给康瑞宏公司。因康瑞宏公司未按时还款，银行已经起诉大长江公司承担担保责任，故诉争的500万元应为大长江公司支付给东华公司的工程款。

因双方当事人对于上述证据的真实性均无异议，本院予以确认。结合上述证据，本院二审补充查明以下事实：

2010年10月17日，东华公司向大长江公司出具承诺书，载明：大长江家居广场项目由于后期装饰装修工程变更较大，为分清责任，便于管理，我公司承诺将合同范围内的水电安装工程请建设单位另行分包，我公司不再承担水电安装工程。

2010年10月27日，大长江公司与康瑞宏公司签订了大长江国际家居广场安装工程补充协议，大长江公司将涉案安装工程分包给康瑞宏公司施工。

2014年6月27日，江苏广通工程造价事务所有限公司出具《工程结算审核报告》，载明大长江国际家居广场土建工程审定价为118987926.85元，大长江国际家居广场安装、室外道路及雨水污、外墙涂料、屋面保温工程的审定价为20353802.52元，其中安装工程审定价为9672207.03元。东华公司在土建工程结算审定单上盖章，康瑞宏公司在安装等工程结算审定单上盖章。2015年8月10日，康瑞宏公司出具情况说明，载明：涉案水电安装工程项目是由东华公司施工，水电安装工程款是从康瑞宏公司走账，而非支付给康瑞宏公司的工程款。康瑞宏公司保证不会就此水电安装工程向大长江公司要求支付价款。

另查明：2014年1月，康瑞宏公司向中行淮安深圳路支行借款500万元，由康瑞宏公司提供最高额抵押担保。双方签订协议书，贷款发放后，康瑞宏公司在抵押物解押前不再向大长江公司申请支付施工合同约定大长江公司需支付相同金额的工程款项。因康瑞宏公司未按时清偿借款，中国银行股份有限公司淮安分行已向淮安经济技术开发区人民法院起诉要求康瑞宏公司偿还借款，并对大长江公司提供的抵押物行使优先受偿权。

康瑞宏公司给付东华公司500万元承兑汇票，东华公司于2014年1月29日出具收据，载明：交款单位为大长江公司，交款金额为500万元，交款项目为工程款，并注明由康瑞宏公司代付。东华公司第0762号转账凭证载明收大长江公司工程款500万元。

2015年8月1日，康瑞宏公司出具情况说明，载明：康瑞宏公司向东华公司代付500万元工程款不是事实，该款系为了帮助完成东华公司淮安分公司回款考核指标，由康瑞宏公司暂借给东华淮安分公司500万元。目前，该款业已归还。

二审期间，大长江公司提供付款凭证，载明除诉争的500万元外，大长江公司已向康瑞宏公司支付工程款17011450元。康瑞宏公司除对第六笔40000元及第十三笔266万元提出异议，对于其余付款未提出异议，并认可实际从大长江公司收到工程款20299629元（包括诉争的500万元）。

经当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、涉案备案施工合同及补充协议的效力应如何认定，工程款结算应以哪份合同为依据；2、涉案工程欠付款数额应如何认定；3、原审判决对于工期延误损失的认定是否正确。

关于争议焦点1，本院认为，东华公司与大长江公司虽然形式上履行了招投标程序，并据此签订了备案的施工合同，但在此之前双方已就涉案工程由东华公司承包施工达成了具有实质性内容的补充协议并组织施工，可见涉案工程的招投标活动是在项目开发单位已经确定了施工单位后所进行的招投标，属于串标行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，故双方签订的施工合同应认定为无效。涉案工程为大长江国际家居广场工程，属于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，为法律规定的强制招标工程，但双方当事人未严格履行招投标程序，而是在招投标之前即私下签订了补充协议，该行为亦违反了法律强制性规定，据此签订的补充协议同样为无效协议。大长江公司主张补充协议有效，于法无据。 虽然施工合同是备案的中标合同，但因该合同系串标形成，故本案不存在“黑白合同”之分，在补充协议及施工合同均为无效合同的情况下，应以双方实际履行的合同作为结算的依据。 从合同的履行情况来看，补充协议签订后，东华公司即已进场施工，大长江公司依据补充协议将部分工程分包，事后东华公司淮安分公司向大长江公司承诺双方按中标价签订的施工合同仅用于总公司备案和政府部门办理各项手续使用，结算按双方签订的补充协议约定的条款执行，江苏广通工程造价事务所有限公司依据补充协议出具了《工程结算审核报告》。综合上述事实，可以认定双方实际履行的是补充协议，故应以补充协议作为结算的依据。东华公司主张按照施工合同结算，没有法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点2，本院认为，关于安装工程款的问题，根据法律规定，当事人在诉讼过程中的陈述中承认的对己方不利的事实和认可的证据，应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。大长江公司在一审期间虽然对东华公司施工的安装工程未明确提出异议，但二审期间其主张安装工程款应从应付工程款中扣除。从大长江公司二审期间提供的证据来看，东华公司于2010年10月17日出具的承诺书载明合同范围内的水电安装工程由建设单位另行分包，东华公司不再承担水电安装工程；2010年10月27日大长江公司和康瑞宏公司签订了大长江国际家居广场安装工程补充协议；2014年6月27日江苏广通工程造价事务所有限公司出具的《工程结算审核报告》载明大长江国际家居广场安装、室外道路及雨水污、外墙涂料、屋面保温工程的审定价为20353802.52元，其中安装工程审定价为9672207.03元，系康瑞宏公司作为施工单位在《工程结算审定单》上签字确认。综合上述证据，可以认定涉案安装工程的合同双方为大长江公司与康瑞宏公司，相应工程款应由大长江公司与康瑞宏公司进行结算。虽然二审期间康瑞宏公司出具了情况说明，承诺水电安装工程系东华公司施工，水电安装工程款只是从康瑞宏公司走账，而非支付给康瑞宏公司的工程款，并保证不会就水电安装工程向大长江公司索要工程款，但从大长江公司提供的付款凭证来看，除诉争的500万元外，大长江公司已向康瑞宏公司支付工程款17011450元。即便按照康瑞宏公司认可收到的工程款，扣除诉争的500万元，也已达到15299629元（20299629元-5000000元）。按照《工程结算审定单》，康瑞宏公司施工工程总价款为20353802.52元，扣除安装工程款9672207.03元，其他工程的工程款为10681595.49元。可见，康瑞宏公司收到的工程款超出其承建的其他工程的工程款，因此其中应包含了安装工程款。故大长江公司已经将部分安装工程款支付给了康瑞宏公司，该支付行为有合同依据，东华公司再行要求按照《工程结算审定单》支付安装工程款，没有事实和法律依据，本院不予支持。至于安装工程款最终应归属东华公司还是康瑞宏公司，系东华公司与康瑞宏公司结算的问题，与大长江公司无涉。关于诉争的500万元应否作为大长江公司支付给东华公司的工程款的问题，东华公司2012年1月29日出具的500万元收据明确载明系大长江公司支付的工程款，并特别注明由康瑞宏公司代付，结合东华公司第0762号转账凭证及银行承兑汇票，可以认定康瑞宏公司已经代大长江公司向东华公司支付工程款500万元，且东华公司已表示认可。东华公司现主张康瑞宏公司未代大长江公司向东华公司支付工程款，其与康瑞宏公司之间存在500万元的借款关系，后东华公司已经将该500万元偿还，并提供了康瑞宏公司出具的情况说明及2015年7月15日500万元的银行承兑汇票证明其主张，但东华公司对于2012年1月29日收据及东华公司第0762号转账凭证的由来及载明内容无法作出合理解释，其主张为书写错误，显然不符合常理，且东华公司提供的证明偿还借款的2015年7月15日的500万元银行承兑汇票系在二审期间新形成的，其形成目的值得合理怀疑，而康瑞宏公司与涉案工程款的结算有利害关系，其单方出具的情况说明尚不足以采信。故东华公司提供的上述证据不足以推翻其2012年1月29日出具的收条及第0762号转账凭证的效力，故康瑞宏公司代大长江公司支付的500万元工程款应作为已付工程款扣除。至于康瑞宏公司与大长江公司之间就500万元工程款的结算问题，不属于本案审查范畴，当事人可另行主张权利。综上，东华公司施工涉案工程的工程款应为118987926.85元，扣除5%的质量保证金后，大长江公司应支付工程款为113038530.51元，扣除东华公司认可的大长江公司已付工程款106978000元、代付款629533元及康瑞宏公司代付款500万元，大长江公司尚欠工程款430997.51元。关于质量保证金，双方补充协议约定剩余5%作为质量保证金按保修书规定时间内无息支付，但对于质量保证金具体的返还时间，保修书未做约定。一审期间，对于质量保证金的返还时间，东华公司主张系竣工验收合格之日起2年内支付70%，5年内付清剩余质量保证金，大长江公司对此表示认可，且未对质量保证金的返还时间提起上诉，故对于东华公司关于质量保证金返还时间的主张，本院予以认可。涉案工程于2012年4月25日竣工验收合格，至2014年4月25日大长江公司应支付70%的质量保证金即4164577.44元（118987926.85元×5%×70%）。

关于争议焦点3，本院认为，双方在补充协议中对工期作出明确约定，但根据涉案工程开工报告、竣工报告中载明的开工、竣工时间，涉案工程确实存在工期延误的情形。结合涉案工程的施工资料，东华公司现场施工人员不足、天气、工程分包、设计变更、工程量增加等均是影响施工工期的因素，故对于工期延误，东华公司与大长江公司均负有责任。关于工期延误损失，大长江公司主张7341485元工期延误损失，未提供充分证据证实，且其按照面积、延误时间、租金标准计算工期延误损失，没有合同和法律依据。现大长江公司仅提供了生效法律文书、付款审批单等证据证明已实际向业主赔偿损失228218.84元，该赔偿系因逾期办理房屋产权证书和楼梯制作延期交房所致，从生效法律文书内容来看，逾期办理房屋产权证书系因大长江公司未及时提供资料报产权登记机关备案所致，无法反映与东华公司工期延误之间的因果关系，但东华公司工期延误确可导致后续施工作业的迟延，对于工程整体投入使用也会产生影响，故原审判决结合东华公司工期延误事实、大长江公司的举证情况，考虑双方的责任程度，酌定东华公司赔偿大长江公司工期延误损失100000元，兼顾了双方当事人的利益，并无不当，本院予以维持。

综上，大长江公司的上诉请求，部分成立，应予支持。东华公司及大长江公司的其他上诉请求，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持江苏省淮安市中级人民法院（2014）淮中民初字第0164号民事判决第一、四、五项；

二、撤销江苏省淮安市中级人民法院（2014）淮中民初字第0164号民事判决第二、三项；

三、淮安大长江置业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向兖矿东华建设有限公司支付工程款430997.51元及利息（自2014年9月10日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；

四、淮安大长江置业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向兖矿东华建设有限公司支付质量保证金4164577.44元元及利息（自2014年9月10日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费63190元，保全费5000元，合计68190元，由淮安大长江置业有限公司负担67263元，由兖矿东华建设有限公司负担927元；反诉案件受理费87227元，保全费5000元，合计92227元，由淮安大长江置业有限公司负担15974元，由兖矿东华建设有限公司负担76253元。二审案件受理费108779元，由淮安大长江置业有限公司负担63190元，由兖矿东华建设有限公司负担45589元。

本判决为终审判决。

相关案例二:《江苏某建设工程有限公司、湖北某置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》(湖北省高级人民法院(2017鄂民终305号)

上诉人（原审原告）：江苏苏兴建设工程有限公司。住所地：江苏省兴化市英武南路188号。

被上诉人（原审被告）：湖北国新置业有限公司。住所地：湖北省武汉市汉南区纱帽街薇湖路薇湖水岸三期三33栋１层19室。

原审第三人：刘国斌，男，1970年8月12日出生，汉族，住江苏省泰州市开发区。

上诉人江苏苏兴建设工程有限公司（以下简称苏兴公司）因与被上诉人湖北国新置业有限公司（以下简称国新公司）及原审第三人刘国斌建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2014）鄂武汉中民商初字第00196号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人苏兴公司的委托诉讼代理人刘春雷，被上诉人国新公司的委托诉讼代理人李军到庭参加诉讼。原审第三人刘国斌经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。

苏兴公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法发回重审或改判如下：支持苏兴公司在一审中的全部诉请，判令国新公司支付工程款35256003.42元（扣除750万元预估变更签证造价为鉴定造价4220308.72元的价差3279691.28元，扣除一审法院支持支付给苏兴公司的垫付政府费用933568.3元、奠基费用7000元、奖惩324032元）；2、由国新公司承担本案一审、二审的诉讼费。事实和理由：1、一审法院对结算的合同依据认定错误。（1）一审法院认为实际履行的合同是《薇湖水岸三期工程总承包合同》，而不是《湖北省建设工程施工合同》错误。国新公司与苏兴公司就薇湖水岸三期三组团33#、36#楼工程（以下简称涉案工程）先后签订了两份合同，一份是2011年6月30日签订并备案于湖北省建设厅的《湖北省建设工程施工合同》，一份是2011年3月21日签订的《薇湖水岸三期工程总承包合同》。工程施工过程中实际履行的是《湖北省建设工程施工合同》。①《湖北省建设工程施工合同》所约定的开工时间是2011年3月30日，与实际开工时间完全吻合。《湖北省建设工程施工合同》所约定工期为690天，即2013年2月17日前竣工，与涉案工程实际竣工日期2013年1月22日接近。国新公司所出具的《建筑工程竣工验收报告》中“工程完成设计与合同约定内容情况”表明“按要求完成工程设计和合同约定的各项内容”，也就是说国新公司承认2013年1月22日竣工符合合同约定。但《薇湖水岸三期工程总承包合同》约定的合同工期总天数为480天，即2012年7月22日前竣工，与涉案工程实际竣工日期2013年1月22日相差很多。工程进度计划中的施工时间计划与《湖北省建设工程施工合同》相近，实际履行的时间节点也与《湖北省建设工程施工合同》相吻合，工程进度计划应当是对《湖北省建设工程施工合同》的细化而非是对《薇湖水岸三期工程总承包合同》的更改。②《薇湖水岸三期工程总承包合同》中合同附件5的《授权委托书》，约定收款人为谢正勇，收款银行及财务账号为华夏银行武汉江汉支行，但工程施工过程中，国新公司从未按照《薇湖水岸三期工程总承包合同》约定付款方式付款，由此可见《薇湖水岸三期工程总承包合同》并非为实际履行的合同。③《薇湖水岸三期工程总承包合同》约定“单笔超过30000元的签证单需要甲方公司总裁签字”，但是从一审中双方认可的大量签证可以看出，国新公司认可的签证没有总裁签字，而根据《鉴定报告书》，可以认定签证部分存在的工程均已实际施工，故在工程实际履行中施工变更部分实际履行的是《湖北省建设工程施工合同》。④《薇湖水岸三期工程总承包合同》约定双方有争议应向武汉仲裁委员会申请仲裁。《湖北省建设工程施工合同》约定双方可以向有管辖权的法院起诉。而本案由一审法院受理至今，国新公司从未提过管辖权异议。由此可见双方履行的是《湖北省建设工程施工合同》。（2）一审法院以《内部承包合同》、《33#、36#楼总包结算》与《薇湖水岸三期工程总承包合同》所约定金额一致为由认定《薇湖水岸三期工程总承包合同》是实际履行的合同错误。①《内部承包合同》为复印件并非原件，其真实性、关联性、合法性均无法确认，苏兴公司也对该证据的三性提出了异议。同时，根据《湖北三真司法局鉴定中心司法鉴定意见书》鉴定结论，可以认定涉案工程施工中存在私刻公章的情况。苏兴公司也发现《内部承包合同》与苏兴公司武汉分公司公章形成的印文不一致，即不是同一枚印章盖印形成，《内部承包合同》上公章极有可能是国新公司私刻的公章。而国新公司至今没有就《内部承包合同》的合法来源作出解释，一审法院以《内部承包合同》为依据认定事实错误。②《33#、36#楼总包结算》上仅有刘国斌签字，并无苏兴公司盖章认可，苏兴公司并未授权刘国斌与国新公司进行结算，苏兴公司也没有和国新公司进行过结算，《33#、36#楼总包结算》无效。一审法院以无效的《33#、36#楼总包结算》为依据认定事实错误。（3）一审法院认为在《湖北省建设工程施工合同》和《薇湖水岸三期工程总承包合同》均无效的情况下，应以《薇湖水岸三期工程总承包合同》作为结算依据错误。①根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，另行签订的合同与中标合同存在实质性内容不一致的时候，应以备案中标合同作为结算依据，与实际履行的合同无关，与当事人事后结算约定更没有任何关系。该规定不允许当事人以约定的方式排除强制性规定的适用，同时已经充分考虑到是否存在非法获利的情况，显然最高人民法院不认为“黑白合同”的差价属于非法所得，故本案应当依据本案中标合同即《湖北省建设工程施工合同》予以结算。②即便一审法院认为实际履行的合同是《薇湖水岸三期工程总承包合同》，根据《湖北省高级人民法院审判工作座谈会会议纪要》（2013年9月）第35条的规定，双方签订的“黑白合同”均无效时，工程经竣工验收合格，“黑合同”中对工程结算方式约定不一致的，也应当参照“白合同”的约定结算工程款。③一审法院认可本案存在“黑白合同”，两合同存在价格条款（含对工程价款影响极大的签证流程）、工期条款等实质性内容不一致的情况，那么依照上述规定，在出现“黑白合同”时，应当以“白合同”作为结算的根据。2、一审法院将《33#、36#楼总包结算》作为付款参考依据错误。（1）无论是根据合同的约定还是建设工程项目的行业惯例，均不能认可或允许实际施工人与发包方跳过总包方直接进行结算，否则建筑工程行业将面临无法管理的混乱境地。结算应由苏兴公司与国新公司进行，故《33#、36#楼总包结算》应属无效协议。（2）苏兴公司与刘国斌之间是分包关系，而不是转包关系。苏兴公司参与了图纸的修订，项目部参与了施工，也实际管理了施工，同时涉案工程存在多项分包，刘国斌仅是主要的分包对象，刘国斌所提交的答辩书也能证明苏兴公司在工程中负责技术指导及现场管理，而非甩手不管。（3）根据合同的相对性，国新公司与苏兴公司之间成立合同关系，应由国新公司和苏兴公司进行结算。苏兴公司与刘国斌之间成立分包合同关系，应由苏兴公司与刘国斌自行结算。刘国斌是独立主体，不能代表苏兴公司领取款项及办理结算。（4）刘国斌不是苏兴公司员工，苏兴公司也没有对刘国斌授权，国新公司没有提交证据证明刘国斌有结算的权限，刘国斌的行为不构成表见代理。如果仅因为刘国斌是实际施工人，那么刘国斌就可以对工程进行结算，显然是错误的。合同现已履行完毕，工程也已竣工验收，质量合格，国新公司应当与苏兴公司直接进行结算。国新公司无任何合法依据突破合同的相对性直接与刘国斌进行结算。（5）一审法院以苏兴公司未向国新公司报送并协商结算，亦未与刘国斌办理结算，在工程请款付款乃至协商结算此等重大事项上均不作为为由认定刘国斌与国新公司办理结算有效错误。首先，正是因为国新公司越过苏兴公司与刘国斌结算，隐瞒相关结算情况，所以当苏兴公司要求国新公司结算时，国新公司拒绝与苏兴公司结算核账。其次，因为国新公司没有和苏兴公司结算，所以苏兴公司没办法与刘国斌结算，并非不与刘国斌结算。一审法院颠倒了因果关系，逻辑混乱，认定事实错误。（6）即使按照一审法院的观点，认定苏兴公司与刘国斌之间属于转包关系，根据最高人民法院（2006）民一终字第42号民事判决中所表达的观点，发包人也只能与总承包人进行结算，无权要求实际施工方与其结算。3、一审法院对签证变更部分的认定错误。（1）根据法律及相关规定，在存在“黑白合同”且两合同均无效时，应以“白合同”作为结算依据，也就是说《湖北省建设工程施工合同》的内容才是签证变更部分的结算依据，不应以《薇湖水岸三期工程总承包合同》作为依据。（2）一审法院对签证中的施工范围内容认定错误。①一审法院认定烟道、气道属于苏兴公司包干范围错误。通风排烟工程与烟道、气道并不属于同一工程范围，更何况E类签证是经过专业鉴定机构进行鉴定的，若通风排烟工程属于合同约定的烟道、气道范围，鉴定机构便不会作出“该项是否为包干价范围，目前提供的鉴定资料中无法判断”这一结论。②国新公司在庭审中明确表示，通风排烟工程属于国新公司施工的消防工程的一部分，是国新公司的施工范围。国新公司将消防工程向第三方分包，第三方分包施工范围包括通风排烟工程，以证明该通风排烟工程不是苏兴公司施工的。言外之意是国新公司认可通风排烟工程不属于苏兴公司的包干范围，只是对通风排烟工程的实际施工方有异议，认为不是苏兴公司施工的。③根据苏兴公司提供的《预算书》，可以明确看出通风排烟工程没有记载在苏兴公司施工的预算范围内，由此可以证明E类签证在合同签订之时并非苏兴公司包干范围。苏兴公司与武汉金宏源机电设备有限公司（以下简称金宏源公司）是在工程施工过程中签订的《通风排烟协议》，通风排烟工程实际是由金宏源公司施工的，而且已经竣工验收，苏兴公司只是在合同签订并履行完毕后按约付款而已。一审法院认为E类签证涉及的《代为还款协议》及付款凭证是在本案诉讼过程中形成的，且是借款不是工程款，无法证实通风排烟工程属于合同外施工内容错误。（3）一审法院认为工程设计变更金额不应计入国新公司应付工程总价款之中错误。①本案应当以《湖北省建设工程施工合同》作为结算依据。《湖北省建设工程施工合同》并未明确约定如何履行签证变更流程，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。国新公司在现有签证上已盖章签字予以认可，应当认定该签证已经符合要求。②变更签证单在国新公司和监理单位、设计单位盖章认可的情况下，按照工程中据实结算的规则，应当认定签证部分的内容有效，国新公司应当支付变更签证部分的工程款。③签证部分所涉及工程均已实际发生，苏兴公司已经按国新公司的要求或国新公司认可的工程变更要求对变更签证部分进行了实际施工，国新公司对此也进行了验收并认可。双方在庭审中的争议在于签证变更的范围是多少，而非这些签证的效力。国新公司对签证变更部分应当予以支付不存异议，只是对签证变更工程价值多少存在异议，法院强制排除当事人真实意思表示错误。④即使本案工程参照《薇湖水岸三期工程总承包合同》进行结算，所有的签证也应当是有效的。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定，双方协商一致可以变更合同。《薇湖水岸三期工程总承包合同》未实际履行，其约定的变更条款在施工过程中也未履行。双方以实际履行的方式将该条款实质性变更，双方对变更签证内容的有效性均予以认可，一审法院认定所有变更签证无效错误。4、一审法院对证明甲供材料价值的举证责任分配错误。（1）所谓甲供材料，是国新公司为工程提供的材料。无论在《薇湖水岸三期工程总承包合同》还是《湖北省建设工程施工合同》中，甲供材料款不包含在苏兴公司的实际施工工程款中。在《33#、36#楼总包结算》效力存疑的情况下，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，应当是谁主张谁举证。国新公司主张甲供材料价值13344513元，应该提供证据证明。从事实上，苏兴公司也不可能取得国新公司向第三方购买甲供材料的证据。（2）苏兴公司已举证证明国新公司超额扣除甲供材料款。根据《2013年建设工程工程量清单计价规范》3.2.1的规定，甲供材料款在发包后应该以计入合同预算造价时的材料预算价格扣除。故苏兴公司应得工程价款计算规则应为：合同总价-合同约定甲供费用-合同约定分包费用。因此，无论合同约定还是规范规定，甲供材料及分包项目并不包含在包干范围内，甲供材料由国新公司确定供应，价格风险应由甲方承担。故苏兴公司仅需证明在工程预算中双方约定的甲供材料的价格即可。苏兴公司提供了《预算书》用于证明国新公司承担甲供材料在预算中的价格。若甲供材料的价格波动所产生的风险由承包人承担，不依预算价扣除而是按发包方在施工过程中提供的价格扣除，为保持工程总造价不变，那么等于变相压低了施工方其他包干范围内的工程款。同时发包方只要对甲供材料虚开发票或对供货商签订“阴阳合同”就可以变相扣减施工方的工程款获得差价，不合理且不合法。②《预算书》与无效的《33#、36#楼总包结算》中分包项目价款同为2304382.8元，证明国新公司认同上述应得工程价款计算规则。国新公司主张在合同总价中扣除13344513元缺乏依据。即便是按《薇湖水岸三期工程总承包合同》约定对甲供材料进行计算，也是按7579632.24元的预算价格扣除。③苏兴公司估算的1000万包含甲供材料以及分包项目的价款，因国新公司负有举证责任，苏兴公司估算的行为属于对甲供材料及分包项目价款的自认，而非抗辩。一审法院认定苏兴公司的主张属抗辩错误。5、一审法院对国新公司已付工程款的数额认定错误。（1）一审法院认为苏兴公司在施工过程中并未否认刘国斌的领款行为，刘国斌领取支票应视为苏兴公司收到款项错误。①苏兴公司并非未否认刘国斌的领款行为，而是国新公司和刘国斌向苏兴公司隐瞒了刘国斌的领款行为。国新公司违反合同约定、违反工程款支付惯例，故意隐瞒苏兴公司直接付款给刘国斌或其他关联公司的行为，苏兴公司无从得知，也无法对刘国斌的领款行为进行否认。苏兴公司是在提起本案诉讼后，才知道刘国斌有私下领款行为，以及国新公司将其与关联公司之间的款项往来冒充已支付工程款的行为。②国新公司所主张已支付的款项的支付流程与约定不符，支付对象亦非苏兴公司。经核对，苏兴公司仅收到国新公司提供的《工程款支付清单说明》中的8笔转账。在一审过程中，苏兴公司查明其中4笔转账，是国新公司以支票的方式直接支付给同为德成控股集团的关联公司，收款方与苏兴公司毫无关联。同时国新公司主张支付给苏兴公司工程款200万元，根据国新公司银行账户历史记录，实际上支付给了武汉市洪山区广来建材经营部。《工程款支付清单说明》上部分支票存根上手写的“苏兴公司”及“刘国斌”等字样，是国新公司自行修改和伪造的。根据上述4张票据情况推断，苏兴公司其他未收到的款项也极大可能存在收款人名称与存根联签字人名称不一致的现象。③一审法院将3张无苏兴公司盖章和刘国斌签字而且并未支付给苏兴公司的工程款2257441.67均视为是国新公司支付的工程款错误。该3笔款项虽然与无效的《33#、36#楼总包结算》的数额相符，但该3笔款项无论收款人还是存根联的签字人均不是本案当事人，也未从苏兴公司账内流转，就直接付给案外人，国新公司也未证明汇款的真实性。④一审法院认为苏兴公司开具了2531.5万元发票，与支票金额基本相当，亦说明苏兴公司收到了相应工程款错误。首先，无论是建筑工程领域，还是其他领域，发票只是完税凭证，不是收款凭证。往往都是先开票后收款，现有票据不能反映国新公司和苏兴公司的支付情况。而且苏兴公司与国新公司签订的合同，无论是《薇湖水岸三期工程总承包合同》，还是《湖北省建设工程施工合同》，从未约定工程款支付方式为国新公司直接支付给第三方。国新公司应当就该8张非苏兴公司作为收款人的支票与本案的关联性承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。其次，苏兴公司开具的发票与国新公司主张的付款差距270万元，一审法院认定基本相当并以此作为裁判依据错误。苏兴公司在开具发票后向国新公司催款，而国新公司并未支付工程款，故苏兴公司提起本案诉讼。一审法院认为苏兴公司未收到款项却又不向国新公司催款不能自圆其说。（2）一审法院认为刘国斌的书面陈述意见亦未否认收到过28075000元错误。刘国斌在《答辩状》中明确说明：“我压根也没有见到这些钱”、“我一看，很多数字都不对”，直接否认了国新公司所主张支付的价款数额。（3）刘国斌的借款与苏兴公司无关，与涉案工程更没有关联。①无论国新公司，还是刘国斌均未提供证据证明国新公司支付给其他关联公司的款项，是刘国斌用于涉案工程的借款。②刘国斌向其他公司的借款是其个人行为，与苏兴公司无关，国新公司愿意垫付刘国斌的借款也是国新公司与刘国斌之间的借款，汇款记录最多能证明国新公司为刘国斌垫款的事实，与苏兴公司无关，苏兴公司不能就此承担任何责任。③国新公司提供的两份《承诺书》能证明，如果是刘国斌向国新公司或其他公司借款并用于涉案工程，至少会签订书面借款承诺，并加盖苏兴公司的公章，而一审法院所认定的价款均没有任何书面凭证，仅有支票汇款记录。可见，刘国斌未形成书面承诺的其余借款无证据证明与涉案工程有关，更与苏兴公司无关。一审法院认为差额中的一部分款项可能用于归还刘国斌的欠款，但刘国斌的借款目的在于涉案项目的施工，所以国新公司付款给其他公司是履行了付款义务错误。6、一审法院未准予苏兴公司的调查取证申请，剥夺了苏兴公司的诉讼权利。本案中，苏兴公司提供的四张支票的复印件来源于公安机关。因刘国斌涉嫌私刻公章，公安机关在调查取证中告知苏兴公司其调查的部分支票的款项走账记录情况，可以证实国新公司提交的手写的“苏兴公司”以及“刘国斌”等字样的支票存根联上的收款人与实际收款人名称不一致。即国新公司主张已付款的部分支票实际上没有支付给苏兴公司，而是支付给了其关联企业或其他人，故苏兴公司自始至终没有收到8张支票及相应款项，也不可能持有。据查，接受支票的企业大多与国新公司同为德成控股集团的子公司，是国新公司的关联企业。苏兴公司多次向一审法院申请调查取证，一审法院未予准许，反而将国新公司与其关联公司的资金往来认定为涉案工程款错误。

国新公司辩称，１、本案在“黑白合同”均无效的情况下，双方的结算应当以双方的约定以及实际履行合同为准。２、本案所涉及到的签证由于不符合双方合同约定的程序及条件，全部为无效签证。３、实际施工人刘国斌与国新公司之间的结算应构成表见代理，同时，该结算反映了涉案工程的真实状况，以及实际发生的工程款数额，具有重要的参考价值。４、一审法院对工程款总额的认定以及已付款的认定符合事实。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求依法驳回苏兴公司的上诉请求。

刘国斌未向本院提交意见。

苏兴公司向一审法院起诉请求：1、国新公司向苏兴公司支付工程款39800295元。2、国新公司赔偿苏兴公司的利息损失（利息损失以工程款39800295元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2013年1月23日计算至实际清偿之日止）。3、案件受理费、保全费、鉴定费由国新公司承担。

一审法院认定事实：2011年3月21日，国新公司（甲方）与苏兴公司（乙方）签订《薇湖水岸三期工程总承包合同》，约定：第三节工程内容和承包范围。工程概况：工程名称薇湖水岸三期33#、36#楼，工程地点汉南区，建筑面积约60000平方米。承包范围：基础工程、土建工程、室内水电安装工程、主体装修工程、部分室内外精装修工程。由甲方另行分包的工程：基坑支护及降水、门窗工程、幕墙工程等等。甲供材料包括钢筋、外墙涂料、商品砼、墙地面砖、花岗岩。第四节合同价款、结算、支付。本合同按固定总价包干，合同总价约为47837405.15元，其中分包消防工程2291830.4元（不含防火门及卷帘门39686.5元）；门窗、外墙涂料工程2304382.8元。以上价格为含税包干价，乙方使用自己的建筑公司，不向甲方交纳管理费。包干部分：7、烟道、气道按43元/米包干。工程结算：工程设计变更的结算：工程设计变更完成后，乙方应在三日内填报变更工程量，经监理公司和甲方确认乙方每拖延一天，则扣减工程量结算造价的1%。所有工程设计变更乙方需在变更工程量获确认后10日内编制结算上报甲方，乙方每拖延一天，则扣减工程变更指令结算造价的2%，扣完为止。结算造价=包干价款+签证、工程施工图、变更工程量结算造价。工程款支付：工程完工（所有收尾工程完成），支付至该栋号乙方工程总造价的70%；竣工验收（拿到备案证、竣工资料归档、质量缺陷整改完毕达到甲方要求），支付至该栋号乙方工程总造价的85%；结算完成支付至该栋号合同结算造价的95%。质保金：结算造价的5%，质保期满返还，工程竣工期满一年后3日内返还70%，工程竣工期满两年后3日内返还20%，工程竣工期满5年后返还余下的质保金。第五节工期。开工时间：2011年3月30日，竣工时间：2012年7月。第九节工程监理。甲方委托武汉东泰建设工程项目管理有限公司（以下简称东泰公司）对本工程进行监理。第十三节工程变更。设计变更及现场签证事项：本合同外工程变更均以书面签证为准。签证单需甲方代表专业工程师、项目部经理、成本部经理、总助签字盖章后生效。单项超过30000元的需公司总裁签字认可生效。合同还约定了其他事项。工程实际开工时间与该合同约定开工时间一致。

2011年4月13日，苏兴公司向国新公司出具《承诺函》一份，载明：我司与贵司签订的薇湖水岸三期《湖北省建设工程施工合同》仅用于备案使用，不作为工程结算依据。该工程结算还是以我司与贵司于2011年3月23日签订的《薇湖水岸三期33#、36#工程施工合同》为准。庭审查明苏兴公司与国新公司仅于2011年3月21日签订《薇湖水岸三期工程总承包合同》，除备案合同外，双方未就案涉项目签订其他施工合同。

2011年4月30日，苏兴公司武汉分公司（甲方）与刘国斌（乙方）签订《内部承包合同》，约定：甲方同意乙方承包国新公司投资开发的薇湖水岸三期三组团中的33#、36#楼工程（具体建筑面积以图纸为准。合同价款47837405.15元，其中分包消防工程2291830.40元，不含防火门及卷帘门39686.50元；门窗、外墙涂料工程2304382.80元，最终价款全部以决算为准）。承包目标：全面履行建设方国新公司与甲方签订的薇湖水岸三期三组团33#、36#楼工程施工合同及工程合作协议。承包管理方式：乙方实行独立经营、单独核算、自担风险、自负盈亏。按照工程总造价（以与业主的竣工决算为准）的2%向甲方上交承包费。该合同还约定了其他事项。

2011年6月16日，国新公司向苏兴公司发出中标通知书。2011年6月30日，国新公司（发包人）与苏兴公司（承包人）签订《湖北省建设工程施工合同》并经备案。该合同约定：工程名称为薇湖水岸三期33#、36#楼。工程承包范围为基础工程、土建工程、室内水电安装工程、主体装修工程、部分室内外精装修工程。开工日期为2011年3月30日，合同工期总日历天数690天。本合同为固定总价合同，合同价款5880.522万元，其中安全防护、文明施工措施费127.607万元，此总价含甲方指定分包项目。合同还约定了其他事项。

2011年8月17日，国新公司（甲方）与苏兴公司（乙方）签订《补充协议》，约定：甲乙双方于2011年3月21日签订了关于薇湖水岸三期三组团33#、36#楼的工程总承包合同，由于乙方施工进度严重滞后、现场管理混乱，造成甲方巨大损失，为了保证以后工程质量，按期完成工程进度控制节点，严格履行总包合同，现经双方协商，双方签订补充协议：1、乙方在2011年7月24日前向甲方交纳人民币100万元作为工期专项保证金；2、甲乙双方另行制定详细工程进度控制节点计划，双方予以确认，作为补充协议附件，乙方保证严格执行。6、本协议及甲乙双方制定的工程进度控制节点计划作为原《薇湖水岸三期三组团工程总承包合同》的附件具备同等法律效力；7、本补充协议在双方签字盖章并于乙方100万元工期保证金到账后生效。该协议还约定了其他事项。《薇湖水岸三期3组团工程进度控制节点》中明确载明基坑开挖及支护计划开始时间为2011年3月30日。2011年7月25日，刘国斌向国新公司支付了100万元保证金。

工程竣工后，国新公司与刘国斌签订《33#、36#楼总包结算》，具体内容为：一、施工单位结算。1.1总包结算47837405.15元；1.2变更1108971.08元；1.4配合费36421.57元（门窗配合费20821.57元，消防配合费15600元）。二、扣除。2.1甲供材13344513元；2.2垫付政府费用933568.3元；2.4代扣水电费297882.37元；2.5代扣贸易货款2570695.37元；2.7代总包单位扣除费用2304382.8元（分包项目铝合金门窗，防盗门）；2.8甲方代付款项108731元（东山头奠基2000元，阳逻奠基2000元，阳逻招商中心奠基3000元等）；2.9甲供材超量192000元；2.12奖惩324032元。三、已付工程款28075000元。四、质保金2449139.89元。

工程施工过程中，施工队伍聘请、主材采购均由刘国斌完成。苏兴公司未向国新公司请付进度款，而是均由刘国斌向国新公司请款，国新公司开具支票付款。工程竣工后，苏兴公司并未向国新公司报送结算资料，亦未与刘国斌结算。庭审中，苏兴公司对其是否与刘国斌签订合同、款项支付、施工队聘请、主材采购及设备提供等情况均表示不清楚。案涉工程监理东泰公司出具情况说明证实《薇湖水岸三期工程总承包合同》作为其监理工作的执行依据，工程由刘国斌实际管理和负责，现场所有施工管理人员都是刘国斌选聘的，并由刘国斌支付工资，材料设备采购、机械设备租赁使用、财务管理等也由刘国斌负责。苏兴公司既没有派人参与施工管理，也没有对项目有实际投入（包括材料、机械设备的采购租赁等）。

审理中，苏兴公司认可国新公司付款15304925元（共8张转账支票形式支付，支票存根上载明的收款人有手写和打印两种形式，其中六张为刘国斌在存根上签字），并认可国新公司代付切块、加气块等款项120万元。苏兴公司不认可的付款共计12770075元，其中涉及：1、六张支票（金额10152516.67元，其中有三张支票2257441.67元无刘国斌签字，其余均有刘国斌签字，该六张支票中有四张支票与存根收款人不一致）；2、刘国斌的借支（金额1702558.4元）；3、刘国斌委托国新公司付款11.5万元；4、国新公司支付到武汉市汉南区劳动和社会保障监察大队80万元。在上述14张支票中，2013年6月26日取得竣工验收备案证之前支票总金额为2440万元。

苏兴公司汉南分公司向国新公司共开具建筑业统一网络发票13张，共计2531.5万元，存在先领款后开发票的情况。

2013年2月4日，刘国斌向国新公司出具《委托函》一份，载明：现我司委托大冶市大箕铺建筑工程有限公司代我司收款11.5万元整，该款视同我司收款。

2013年4月17日，刘国斌向国新公司出具两份《承诺书》，承诺国新公司借出的工程款共计40万元，用于支付案涉工程的消防及水电施工款项，并承诺于2013年4月30日完成水电安装工作并验收合格及于2013年5月10日前完成消防验收工作。

2013年3月13日及4月20日，刘国斌向国新公司出具两份借条，共计借款金额90万元。

2013年1月22日，刘国斌在案涉项目工程竣工验收会议签到表上苏兴公司处签字，当日会议纪要设计单位意见为：现场主要有两个问题，整改完毕后，经现场甲方监理验收合格后，同意今天的验收。质监站的意见为：存在的问题整改到位复检合格后同意验收。2013年1月26日，国新公司就案涉工程制作了《建设工程竣工验收报告》，载明竣工时间及验收时间均为2013年1月22日，该报告中专项工程验收情况不含消防工程。2013年6月26日，武汉市汉南区城乡建设局对案涉工程出具工程竣工验收备案证明书。

2014年1月14日，国新公司向武汉市汉南区劳动和社会保障监察大队转账80万元，用途为垫付民工工资。

案涉工程中，消防工程实际并未另行分包，门窗工程另行分包由案外人完成。

一审法院依苏兴公司申请，对国新公司提交的2011年4月13日《承诺函》、备忘录这两份证据上苏兴公司公章进行鉴定。经一审法院审查，苏兴公司提供的鉴定样本中就已有两枚不一致的公章（例如《湖北省建设工程施工合同》与其他样本印文上编号不一致，苏兴公司印文鉴定申请书上存在两枚编号不一致的印文）。湖北三真司法鉴定中心作出三真司法鉴定中心[2015]文鉴字第W0056号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、落款时间为“2011年7月1日”的《备忘录》中“江苏苏兴建设工程有限公司”印文与提供的样本印文不是同一枚印章所盖印。2、落款时间为“二0一一年四月十三日”的《承诺函》中“江苏苏兴建设工程有限公司”印文与提供的样本印文是同一枚印章所盖印。

一审法院依苏兴公司申请，依法委托湖北边际咨询有限责任公司对案涉工程是否存在设计变更，如果有设计变更则对相应的造价进行鉴定。鉴定单位作出湖北边际造字[2016]D-001号《鉴定报告书》，结论如下：结论1：按苏兴公司提交的《湖北省建设工程施工合同》的结算方式。A、设计院的设计变更单造价为350600.03元；B、建设单位的联系函造价为1786518.45元；C、施工单位的签证单造价为877612.6元；D、存在疑问的签证单704359.38元；E、争议部分501218.26元。结论2：按国新公司提交的《薇湖水岸三期工程总承包合同》的结算方式。A、设计院的设计变更单造价为189323.66元；B、建设单位的联系函造价为21185.65元；C、施工单位的签证单造价为436924.05元；D、存在疑问的签证单482329.39元；E、争议部分内容453493.17元。

一审法院另认定，司法鉴定报告中载明设计变更对应签证单均无《薇湖水岸三期工程总承包合同》所约定签字生效人员签字。

一审法院归纳一审争议焦点为：1、应以哪份合同作为本案工程价款结算依据；2、本案工程价款数额；3、国新公司已付款金额。

一审法院认为，（一）关于应以哪份合同作为本案工程价款结算依据的问题。案涉工程项目为住宅，依据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的规定，属于必须招投标的项目。国新公司向苏兴公司发出中标通知书，并于2011年6月30日签订《湖北省建设工程施工合同》，该合同为经过招投标程序的备案合同。然而签订上述合同之前，双方于2011年3月21日签订《薇湖水岸三期工程总承包合同》，该合同在工程价款及合同履行等实质性条款方面均不同于上述备案合同，且苏兴公司于2011年4月13日向国新公司出具《承诺函》，该函件主要内容为《湖北省建设工程施工合同》仅作备案之用，双方结算仍按《薇湖水岸三期工程总承包合同》进行。由此可知，在招投标之前双方已就工程项目的实质性内容签订了协议，国新公司与苏兴公司的招投标属串通投标，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效”之规定，中标无效，双方因招投标签订的《湖北省建设工程施工合同》属无效合同。由于苏兴公司与国新公司签订的《薇湖水岸三期工程总承包合同》未经过招投标程序，亦属无效合同。

2011年4月13日，苏兴公司向国新公司出具《承诺函》明确表示《湖北省建设工程施工合同》不作为工程结算依据，仅作备案之用。双方仅于2011年3月21日签订《薇湖水岸三期工程总承包合同》，除此之外并未签订其他类似协议。由此可知，该《承诺函》所指向的合同是确定的、唯一的，该《薇湖水岸三期工程总承包合同》才是双方结算依据。另外，苏兴公司与国新公司于2011年8月17日签订《补充协议》，开篇即明确指向双方签订的《薇湖水岸三期工程总承包合同》，基于签订的《薇湖水岸三期工程总承包合同》双方另就工程进度问题签订了此《补充协议》。在该协议后附的工程进度控制节点表中明确载明基坑开挖及支护计划开始时间为2011年3月30日，与《薇湖水岸三期工程总承包合同》约定开工时间一致，亦与本案实际开工时间完全吻合，即在签订《薇湖水岸三期工程总承包合同》后就已开始施工，并在签订《湖北省建设工程施工合同》后，非依《湖北省建设工程施工合同》而仍按照《薇湖水岸三期工程总承包合同》签订《补充协议》并制定工程进度计划。再者，国新公司与刘国斌签订的《33#、36#楼总包结算》载明合同金额与《内部承包合同》及《薇湖水岸三期工程总承包合同》均一致，可反映出合同履行的实际情况。综上，《薇湖水岸三期工程总承包合同》是双方的真实合意，亦是双方实际履行的合同。在《湖北省建设工程施工合同》、《薇湖水岸三期工程总承包合同》均无效的情形的下，应以《薇湖水岸三期工程总承包合同》作为双方结算工程价款的依据。

（二）关于本案工程价款的数额问题。依前文所述，本案应以《薇湖水岸三期工程总承包合同》作为双方工程价款结算依据，故不应以按照《湖北省建设工程施工合同》作出的鉴定结论1为基础计算工程价款。一审法院就鉴定结论2的内容评述如下：

1、对其中A、B、C项，其结论确定，一审法院对该三项予以采信。

2、对D项，该项为存在疑问的签证单，存疑理由在于：签证中有甲方（国新公司）项目管理人员签字盖章，但无施工单位盖章，无法判断该项目由谁施工。因该项对应的施工内容已经施工完毕，而国新公司并未提交证据证实上述内容由案外人施工完成，故对该项一审法院予以采信。

3、对E项，《薇湖水岸三期工程总承包合同》明确约定了烟道、气道属于包干范围。苏兴公司虽提交《代为付款协议》，意图证明通风排烟工程系苏兴公司施工部分，但该协议签订于本案诉讼过程中，苏兴公司依此协议的具体付款时间是在国新公司与刘国斌结算之后的2014年9月至2016年2月期间。该协议明确约定代为付款是作为苏兴公司对刘国斌的借款，不是工程款。即使该协议属实，亦无法证实通风排烟工程属于合同外施工内容，且苏兴公司未提交相关的有效变更签证单。故对该项一审法院不予采信。

综上，案涉工程设计变更金额为：1129762.75元。此金额与《33#、36#楼总包结算》中“变更金额1108971.08元”非常接近，亦可印证国新公司与刘国斌的《33#、36#楼总包结算》内容符合工程实际情况。

虽然，《33#、36#楼总包结算》中变更金额可以客观反映工程设计变更的实际状况，但是由于变更金额为国新公司与刘国斌商定，在处理苏兴公司与国新公司的工程款纠纷时应在双方有约定的情况下按照约定处理。因上述各项设计变更签证均不符合《薇湖水岸三期工程总承包合同》中“合同外工程变更均以书面签证为准。签证单需甲方代表专业工程师、项目部经理、成本部经理、总助签字盖章后生效。单项超过30000元的需公司总裁签字认可生效”的约定，故不应计入国新公司应付工程总价款之中。

依据《薇湖水岸三期工程总承包合同》约定，消防工程及门窗、外墙涂料工程书另行分包项目，而实际施工中仅有门窗、外墙涂料工程实际另行分包，故案涉工程总价为：47837405.15元（合同总价）-2304382.80元（门窗、外墙涂料工程）=45533022.35元。

（三）关于国新公司已付工程款的数额的问题。工程竣工后，国新公司与刘国斌签订了《33#、36#楼总包结算》，该协议载明工程结算基础为《薇湖水岸三期工程总承包合同》金额47837405.15元，并载明了组成结算总额的分项金额情况（含增项及扣项）。国新公司主张其与刘国斌已经办理结算，苏兴公司应当受到《33#、36#楼总包结算》的约束。苏兴公司认为其并非《33#、36#楼总包结算》签订主体，不应以该结算书作为向苏兴公司支付工程款的依据，而应以备案合同作为结算工程价款的依据。

施工过程中苏兴公司未向国新公司请款，而是由刘国斌直接向国新公司请款，苏兴公司开具发票予以配合，因此苏兴公司对刘国斌请款行为属明知且认可；工程竣工后，苏兴公司未向国新公司报送并协商结算，而由刘国斌直接与国新公司协商完成结算，苏兴公司亦未与刘国斌办理结算。工程所需材料、人工、机械设备等均由刘国斌自行解决，而苏兴公司对此并无投入。案涉工程监理东泰公司亦证实苏兴公司既没有派人参与施工管理，也没有对项目有实际投入。由此可知，苏兴公司一是在材料、人工、机械设备等施工要素上均无投入；二是在工程款请款付款乃至协商结算此等重大事项上均不作为；三是在施工过程中未派人参与项目管理且未履行总包方对实际施工人支付进度款及结算的义务。苏兴公司虽非《33#、36#楼总包结算》的签订主体，但其作为案涉工程总承包方，既违法转包工程，在法律层面其若因该违法行为而取得收益显属非法所得（因国新公司已与刘国斌结算并基本付清实际施工人刘国斌应得工程款，仅留存部分质保金未付），不应受到法律保护；又未尽总包方之应尽义务对工程进行投入和管控，即在事实层面亦无支持其获利之基础。国新公司将案涉工程交由苏兴公司施工，苏兴公司又将工程转包给刘国斌。刘国斌为案涉工程的实际施工人，其对工程进行了实际投入，掌握施工实际情况。在无证据证实存在欺诈、胁迫或者串通的情形下，其与国新公司签订的《33#、36#楼总包结算》可以客观反映出案涉工程的合同价款、国新公司已付款以及施工过程中实际发生的其他款项数额。故对苏兴公司与国新公司之间的应付款及已付款的判定应充分参考国新公司与刘国斌签订的《33#、36#楼总包结算》之内容。

第一，《33#、36#楼总包结算》中因施工本身而产生的国新公司代垫代扣的费用，虽未直接支付给苏兴公司，但均为对工程的实际投入，用于了工程施工，且苏兴公司并无证据加以推翻，故此类费用可视为并应计入国新公司对苏兴公司的已付工程款。一审法院对《33#、36#楼总包结算》中各项内容评判如下：1、配合费36421.57元，因苏兴公司并未实际施工亦未提供相应的配合便利，故苏兴公司不应收取该费用；2、甲供材13344513元，苏兴公司仅估算1000万元而并无证据证实甲供材具体金额，故甲供材13344513元应予扣除；3、垫付政府费用933568.3元，因该费用并非与施工本身直接相关，故该费用不应扣除；4、代扣水电费297882.37元、代扣贸易货款2570695.37元、甲方代付款项108731元（东山头奠基2000元，阳逻奠基2000元，阳逻招商中心奠基3000元等）、甲供材超量192000元，上述费用中奠基费用7000元与本案工程无关不应扣除，其余费用均应予以扣除；5、代总包单位扣除费用2304382.8元，此项为分包项目，金额与《薇湖水岸三期工程总承包合同》约定一致，应予扣除；6、奖惩324032元，此项为国新公司与刘国斌之间协商的内容，且在合同无效的前提下，此项作为违约责任对应金额，不应扣除。

第二，关于《33#、36#楼总包结算》中国新公司已付工程款28075000元，苏兴公司仅认可收到15304925元，并举证国新公司开具的部分支票与存根的收款人不一致，意图证实国新公司所主张的已付款中有部分款项苏兴公司并未收到，而是资金最终流向国新公司关联企业。对此一审法院认为，刘国斌与国新公司结算时确认了国新公司已付工程款28075000元，且其书面陈述意见亦未否认收到过28075000元，并解释了苏兴公司与国新公司收付款金额存在差额的两点原因，文意为：一是因施工需要，刘国斌（借款人）向国新公司的关联公司（出借人）借款，国新公司支付工程款经刘国斌签字后有部分进入该关联公司；二是工程后期国新公司垫付了部分工人工资。这说明刘国斌认可国新公司支付了工程款28075000元，虽然差额中一部分款项可能用于归还刘国斌的欠款，但刘国斌借款的目的在于案涉项目的施工，且刘国斌亦认可国新公司还垫付了工人工资，故国新公司支付的工程款最终仍可视为实际用于案涉项目。即使有部分资金作为刘国斌的还款最终流向国新公司的关联企业，也是经过刘国斌认可同意的，国新公司已经履行了付款义务。

第三，对于苏兴公司不认可的款项具体评述如下：其一，本案共涉及支票14张，其中大部分支票存根（9张）均有刘国斌签字，其中既含苏兴公司认可的款项（共8张支票，刘国斌签字6张），也有苏兴公司不认可的款项。在施工过程中苏兴公司并未否认刘国斌的领款行为，刘国斌领取支票应视为苏兴公司收到款项。收取支票后如何使用取决于苏兴公司而与国新公司无关。虽然有三张支票存根（涉及金额2257441.67元）无刘国斌签字，但刘国斌在《33#、36#楼总包结算》中最终确认了国新公司已付工程款28075000元，故仍应视为刘国斌领取了相应款项，国新公司已经完成了支付工程款的义务。其二，苏兴公司汉南公司开具了多张工程款发票，发票金额为2531.5万元，与全部支票金额基本相当，亦说明苏兴公司收到了相应工程款。苏兴公司认为开具发票是应国新公司要求而为请款之用，并非在收款后开具。然而这与本案查明事实不符，且苏兴公司共开具了2531.5万元的发票，与其认可收到金额相差千万元之巨，其在并未收到款项的情况下又继续多次开票的行为不合正常逻辑。即使苏兴公司主张为请款而先开具发票为真，那么在开票后未收到款项却又不向国新公司催款，亦不能自圆其说。其三，除领取支票外，刘国斌还出具《承诺函》、《委托函》及《借条》表明收取了相关款项。考察上述函件内容，《承诺函》明确表示借支款项用于案涉消防及水电工程，《委托函》及《借条》虽未明确表示委托付款及借款的用途，但均发生于工程后期，这与刘国斌书面陈述意见中“工程后期国新公司垫付了部分工人工资”的内容相契合，且刘国斌在最终的结算书中通过认可已付工程款总数28075000元的形式对上述各款项予以了确认。其四，国新公司支付到武汉市汉南区劳动和社会保障监察大队80万元是为解决案涉工程农民工工资问题，应作为国新公司已付工程款。

综上，上述28075000元与15304925元之间差额部分款项仍应作为国新公司向苏兴公司支付的工程款。故对苏兴公司认为国新公司支付的工程款中有部分其并未实际收取的观点，一审法院不予支持。《33#、36#楼总包结算》中国新公司已付工程款28075000元应作为对苏兴公司的已付款，国新公司已付款总额为44581821.74元（含代垫代扣费用等）。依据《薇湖水岸三期工程总承包合同》关于质保金的约定，质保金的10%应于工程竣工期满5年后返还，目前该部分质保金付款期限尚未届满，故国新公司应向苏兴公司支付的工程款数额为723535.5元。虽然国新公司出具的《建设工程竣工验收报告》载明工程竣工验收时间为2013年1月22日，然而依据刘国斌2013年4月17日向国新公司出具的两份《承诺书》内容，此时消防及水电尚未通过验收。因此案涉工程整体竣工验收时间应以取得备案证时间为准，即2013年6月26日。依据《薇湖水岸三期工程总承包合同》质保金支付需以结算价为基础，因苏兴公司未向国新公司报送结算，而非国新公司拖延结算，国新公司对苏兴公司的结算造价以及欠款数额乃通过本案诉讼予以确定，在苏兴公司起诉前国新公司的付款符合《薇湖水岸三期工程总承包合同》约定，且所欠款项从数额看仅为少部分质保金，故欠款对应利息应从一审判决作出之日起算。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款，《中华人民共和国招标投标法》第五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十条之规定，判决：1、国新公司于一审判决生效之日起十日内向苏兴公司支付工程款723535.5元及利息（以723535.5元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自一审判决作出之日起计算至实际偿清之日止）。2、驳回苏兴公司的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费240802元，由苏兴公司负担228762元，由国新公司负担12040元；造价鉴定费96050元，由苏兴公司负担91247.5元，由国新公司负担4802.5元；印文鉴定费2000元，由苏兴公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。苏兴公司向本院提交了两组证据。证据一：《苏兴公司收款情况统计表》。证明目的：拟证明涉案工程，苏兴公司向国新公司请款流程规范，款项是由国新公司开具支票直接付到苏兴公司的汉南分公司。双方不仅在合同中有约定，在实际操作中也形成了交易习惯，国新公司通过其他方式与刘国斌私下交易将款项转到其关联公司的做法不能视为对苏兴公司的付款。证据二：湖北省武汉市洪山区人民法院（2015）鄂洪山法执字第01253号执行通知书、执行结案通知书及划款凭证，湖北省武汉市汉南区人民法院（2015）鄂汉南执字第00218号执行通知书、执行裁定书及划款凭证。湖北省武汉市汉南区人民法院（2017）鄂0113执5号、6号、7号执行通知书及划款凭证。证明目的：拟证明涉案工程，苏兴公司已经支付了大量的劳务费、材料款等，并非一审法院认定的无任何投入，苏兴公司参与了涉案工程的管理和施工等。国新公司、刘国斌未向本院提交新证据。

国新公司对苏兴公司提交的上述证据质证认为：1、对证据一，该证据不是新证据，苏兴公司在一审中已经提供，是苏兴公司单方制作的。国新公司对其证明目的有异议，从结算过程看，苏兴公司均未参与，苏兴公司认可的已收款部分绝大部分都是由刘国斌完成，与其证明目的不相符合。2、对证据二的真实性予以认可，对其关联性有异议。材料款等都是在涉案工程结算完毕后发生的，不能证明苏兴公司是否参与涉案工程管理，是否有投入。

本院认为：1、对于苏兴公司提交的证据一，因该证据《苏兴公司收款情况统计表》系苏兴公司单方制作，国新公司不予认可，故本院不予采信。2、对于苏兴公司提交的证据二，该组证据中的执行通知书、执行裁定书、执行结案通知书的真实性，国新公司不持异议，但是国新公司对其证明目的不予认可，该组证据并不能证明苏兴公司支付的款项与涉案工程有关，故本院不予采信。

苏兴公司对一审判决认定的事实提出如下异议：1、对一审判决认定“2011年4月13日，苏兴公司向国新公司出具《承诺函》一份，载明：我司与贵司签订的薇湖水岸三期《湖北省建设工程施工合同》仅用于备案使用，不作为工程结算依据。该工程结算还是以我司与贵司于2011年3月23日签订的《薇湖水岸三期33#、36#工程施工合同》为准”的事实有异议，认为苏兴公司对《承诺函》提出过异议，该《承诺函》不应采信。2、对一审判决认定“2011年4月30日，苏兴公司武汉分公司（甲方）与刘国斌（乙方）签订《内部承包合同》，约定：……该合同还约定了其他事项”的事实有异议，苏兴公司对《内部承包合同》的真实性不予认可。3、对一审判决认定“工程竣工后，苏兴公司并未向国新公司报送结算资料，亦未与刘国斌结算”的事实有异议，认为苏兴公司的廖健多次与国新公司谈判，就工程结算进行磋商，苏兴公司报送了资料，国新公司未签收，但没有证据证明。4、对一审判决认定“苏兴公司既没有派人参与施工管理，也没有对项目有实际投入（包括材料、机械设备的采购租赁等）”的事实有异议，认为苏兴公司参与了涉案工程管理，也有实际投入。苏兴公司一审提交的工程结算报备材料，材料上载明的都是苏兴公司的工作人员。5、对一审判决认定“苏兴公司汉南分公司向国新公司共开具建筑业统一网络发票13张，共计2531.5万元，存在先领款后开发票的情况”的事实有异议，国新公司没有提交相应证据，一审判决该节认定缺乏证据证明。6、一审判决对涉案工程大量签证情况没有详细表述，对签证及涉案工程的报备资料里面有大量苏兴公司人员参与的情况、国新公司与刘国斌涉及的民间借贷关系的事实、甲供材料的事实、国新公司与刘国斌的结算资料中向政府部门支付93万元的费用的事实未予以认定。

国新公司、刘国斌对一审认定事实未提出异议。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

1、对于苏兴公司提出的第一项异议，因一审法院在一审中已依苏兴公司申请对该《承诺函》上苏兴公司印章进行了鉴定，并根据鉴定情况对该《承诺函》的真实性予以了确认，苏兴公司二审并未提供相反证据予以反驳，故苏兴公司该项异议，本院不予采信。2、对于苏兴公司提出的第二项异议，苏兴公司虽然否认该《内部承包合同》的真实性，但是苏兴公司就其与刘国斌之间的合同关系有举证的可能，在苏兴公司既未就其与刘国斌的关系作出合理解释，又未提供证据而仅是否认的情况下，一审法院对该证据的采信并无不当，故苏兴公司该项异议，本院不予采信。3、对于苏兴公司提出的第三项异议，因苏兴公司没有证据证明其所陈述的事实，故苏兴公司该项异议，本院不予采信。4、对于苏兴公司提出的第四项异议，苏兴公司对涉案工程是否与刘国斌签订合同、款项支付、施工队聘请、主材采购及设备提供等情况表示不清楚，监理东泰公司也出具了情况说明，一审法院作出该认定并无不当。苏兴公司二审提交的证据并不足以证明其对涉案工程进行施工管理和实际投入，故苏兴公司该项异议，本院不予采信。5、对于苏兴公司提出的第五项异议，苏兴公司自认收到的款项与其开具发票的总金额相差巨大，苏兴公司一方面主张不存在先领款后开发票，一方面又在其未收到款项的情况下继续开具发票不合常理，故苏兴公司该项异议，本院不予采信。6、对于苏兴公司提出的第六项异议，因苏兴公司主张一审判决未予认定的事实，部分事实一审判决予以了认定，部分事实系苏兴公司所主张的事实，一审判决并非未对相关事实作出认定，而是对苏兴公司所主张的事实未予认定，故苏兴公司该项异议，本院不予采信。

本院二审查明，一审认定事实属实，本院依法予以确认。

本案二审争议焦点为：1、本案应以哪份合同作为本案工程价款结算依据；2、国新公司还应当支付的工程款的数额如何认定；3、一审法院未予准许苏兴公司调查取证申请是否违反法定程序。结合双方当事人诉辩理由及本案事实，本院评析如下：

（一）关于本案应以哪份合同作为本案工程价款结算依据的问题

本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用住房”的规定，涉案工程为商品住宅，属于必须招投标的项目。虽然国新公司于2011年6月16日向苏兴公司发出中标通知书后，于2011年6月30日与苏兴公司签订了《湖北省建设工程施工合同》，该合同也进行了备案，但苏兴公司于2011年4月13日向国新公司出具《承诺函》，表示《湖北省建设工程施工合同》仅作备案之用，双方结算仍按《薇湖水岸三期工程总承包合同》进行。故可以认定《湖北省建设工程施工合同》并非当事人的真实意思表示，国兴公司与苏兴公司的招投标属串通投标。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据第第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，涉案工程中标无效，双方因招投标签订的《湖北省建设工程施工合同》和未经过招投标程序签订的《薇湖水岸三期工程总承包合同》，均属无效合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，但是该规定适用前提是备案的中标合同是有效合同，而本案备案中标合同《湖北省建设工程施工合同》属于无效合同。在两份合同均无效的情况下，应当以国新公司和苏兴公司实际履行的合同作为双方结算的依据。根据查明的事实，苏兴公司于2011年4月13日向国新公司出具《承诺函》，明确表示《湖北省建设工程施工合同》仅作备案之用，不作为工程结算依据，工程结算以双方于2011年3月23日签订的《薇湖水岸三期33#、36#工程施工合同》为准，而双方仅于2011年3月21日签订《薇湖水岸三期工程总承包合同》，除备案合同外，双方并未就涉案工程签订其他施工合同。故苏兴公司出具《承诺函》所指向的涉案工程结算合同就是《薇湖水岸三期工程总承包合同》。而且在施工中，苏兴公司与国新公司于2011年8月17日签订的《补充协议》，系双方基于《薇湖水岸三期工程总承包合同》就工程进度问题等而签订。国新公司与刘国斌结算中签订的《33#、36#楼总包结算》载明的合同金额和苏兴公司与刘国斌签订的《内部承包合同》载明的合同金额，均与《薇湖水岸三期工程总承包合同》载明的合同金额一致。故《薇湖水岸三期工程总承包合同》是双方实际履行的合同，本案工程价款结算应以《薇湖水岸三期工程总承包合同》作为依据，苏兴公司有关一审判决对结算的合同依据认定错误的上诉理由不能成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，在《薇湖水岸三期工程总承包合同》无效，涉案工程已竣工验收合格的情况下，可以参照该合同约定支付工程款。

（二）关于国新公司还应当支付的工程款的数额如何认定的问题

本院认为，要确定国新公司还应当支付的工程款的数额，首先需确定涉案工程总价款，其次需确定国新公司已付款项。考虑到建设工程施工合同具有较强的人身属性，每个建筑施工企业具有不同的资质，即使资质相同的建筑施工企业，其管理经验、技术条件等并不相同，由不同的建筑施工企业完成的建设工程内在价值不尽相同，相应的工程造价亦不相同。当苏兴公司获得工程承包权时，苏兴公司应当自行履行合同约定的施工义务，向国新公司交付劳动成果，但苏兴公司却违法将工程转包给刘国斌个人。由刘国斌完成的工程与由苏兴公司完成的工程，其内在价值大不相同，也不应由刘国斌获得按苏兴公司资质结算的工程款。对于非苏兴公司完成的工程，苏兴公司亦无要求按其资质等标准支付相应报酬的权利基础。苏兴公司无权要求获得其非法转让工程而产生的非法利益。刘国斌作为实际施工人与国新公司已根据《薇湖水岸三期工程总承包合同》签订了《33#、36#楼总包结算》，对应获得的工程款予以了结算，无论是确定涉案工程总价款，还是确定国新公司已付款项，均需以该结算书作为基本依据。

关于涉案工程总价款如何确定的问题，经查，国新公司与苏兴公司在《薇湖水岸三期工程总承包合同》中约定按固定总价包干，合同总价为47837405.15元，其中消防工程（价款2291830.4元）及门窗、外墙涂料工程（价款2304382.8元）另行分包。国新公司与刘国斌签订的《33#、36#楼总包结算》，确定的涉案工程总价款包含：总包结算47837405.15元、变更1108971.08元、配合费36421.57元（门窗配合费20821.57元，消防配合费15600元）。一审法院依苏兴公司申请，委托鉴定机构对涉案工程是否存在设计变更及设计变更相应的造价按照《湖北省建设工程施工合同》和《薇湖水岸三期工程总承包合同》分别作出了两种结论。正如前述分析，本案应以《薇湖水岸三期工程总承包合同》作为双方结算依据，故一审法院依据《薇湖水岸三期工程总承包合同》作出的鉴定结论结合相关事实对本案工程设计变更价款进行认定并无不当。针对鉴定机构按照《薇湖水岸三期工程总承包合同》作出的结论2，一审法院对其中A、B、C、D项均予以了采信，对E项未予以采信。苏兴公司上诉主张一审法院未采信的E项通风排烟工程属于合同外施工范围，属于其施工，国新公司亦认可通风排烟工程不属于苏兴公司的包干范围。经查，国新公司一审庭审中陈述“对苏兴公司证据13的真实性不予认可，苏兴公司并未提供与该施工有关的施工合同，同时，烟道气道合同包含在黑合同中，……所以通风排烟工程不应纳入签证变更另外计算费用”，该陈述明显与苏兴公司的主张相悖。苏兴公司未提交充分有效的证据证明通风排烟工程由其施工，且属于合同外施工。故一审法院认定通风排烟工程不属于苏兴公司施工，不属于合同外工程并无不当。苏兴公司有关一审法院对签证中的施工范围内容认定错误的上诉理由不能成立。苏兴公司并未对配合费36421.57元提出上诉，实际施工中仅有门窗、外墙涂料工程另行分包，上述通过鉴定确定的设计变更工程价款1129762.75元与国新公司和刘国斌签订的《33#、36#楼总包结算》中所记载的变更金额1108971.08元接近，可以客观反映工程设计变更的实际状况。在国新公司已与实际施工人刘国斌结算的情况下，该设计变更的工程造价应计入涉案工程总价款中。故涉案工程价款应为合同总价47837405.15元加上设计变更的工程造价后，再减去门窗、外墙涂料工程价款2304382.8元。

关于国新公司已付工程款的数额如何认定的问题。经查，一审法院将国新公司与刘国斌结算中代扣的甲供材13344513元、代扣水电费297882.37元、代扣贸易货款2570695.37元、甲方代付款项101731元（不含东山头奠基2000元，阳逻奠基2000元，阳逻招商中心奠基3000元）、甲供材超量192000元计入代扣款项，将垫付政府费用933568.3元、奖惩324032元不计入代扣款项。苏兴公司上诉主张一审法院认定《33#、36#楼总包结算》中国新公司代垫代扣费用中扣除的甲供材料13344513元不应计入国新公司已付工程款数额，因苏兴公司并未实际施工和投入，也未提供证据证明甲供材料具体金额，而刘国斌作为实际施工人签字确认的情况下，一审法院将《33#、36#楼总包结算》中确定的甲供材料13344513元作为国新公司已付工程款予以扣除并无不当。苏兴公司有关一审法院对甲供材料价值举证责任分配错误的上诉理由不能成立。对于代垫政府费用933568.3元、奖惩324032元，虽然国新公司没有上诉，但是国新公司代理词中主张其是对总体金额未上诉，认为代垫政府费用933568.3元、奖惩324032元应计入代扣款项。因代垫政府费用是国新公司为涉案工程所付，奖惩费用是国新公司在涉案工程中所支付，刘国斌与国新公司在《33#、36#楼总包结算》中也予以了确认，而苏兴公司仅是主张不应以《33#、36#楼总包结算》作为依据，并未提供证据证明代垫政府费用并非为涉案工程所付，一审法院仅以代垫政府费用并非与施工本身直接相关和奖惩费用系国新公司与刘国斌之间协商内容等理由为由不予认定不当，本院予以纠正。故国新公司代扣款项中应计入已付工程款的总额为17764422.04元（代扣的甲供材13344513元+代扣水电费297882.37元+代扣贸易货款2570695.37元+甲方代付款项101731元+甲供材超量192000元+垫付政府费用933568.3元+奖惩324032元）。

经查，一审法院认定国新公司已付工程款28075000元包括14张发票共计25457441.67元，刘国斌的借支金额1702558.4元，刘国斌委托国新公司支付的11.5万元，国新公司支付到武汉市汉南区劳动和社会保障监察大队的80万元。在上述的14张支票中，苏兴公司认可8张（支票存根上载明的收款人有手写和打印两种形式，其中6张为刘国斌在存根上签字），共计15304925元，苏兴公司不认可6张，金额10152516.67元，其中3张支票2257441.67元无刘国斌签字，其余均有刘国斌签字，该6张支票中有4张支票与存根收款人不一致。苏兴公司上诉主张6张金额为10152516.67元的发票中，4张存在支票与存根收款人不一致，3张无刘国斌签字，刘国斌的借支款1702558.4元与涉案工程无关，一审法院将上述款项认定为国新公司已付工程款错误。因刘国斌是实际施工人，刘国斌虽然在书面意见中称苏兴公司承认所付的款项与国新公司主张所付的款项差额中几百万元其根本没见到，但是刘国斌并未主张该差额款项不能视为已付工程款，苏兴公司在未实际投入的情况下，主张刘国斌承认已收到的款项不是用于涉案工程，应当承担举证责任，在其未提供证据证明的情况下，一审法院认定刘国斌与国新公司签订的《33#、36#楼总包结算》中所确认的已付工程款28075000元为国新公司已付涉案工程款并无不当。

综上，国新公司已付涉案工程款为45839422.04元（代扣款项17764422.04元+已付工程款28075000元）。因涉案工程总价款为合同总价47837405.15元+设计变更的工程造价-门窗、外墙涂料工程价款2304382.8元，无论是按刘国斌与国新公司结算中确定的1108971.08元作为设计变更的工程造价，还是按一审法院通过鉴定确定的1129762.75元作为设计变更的工程造价，均少于本院二审认定应当计入已付涉案工程款的代垫政府费用933568.3元和奖惩324032元的总额1257600.3元，而国新公司并未上诉，故对一审法院认定国新公司还应当支付的款项，本院予以维持。

（三）关于一审法院未予准许苏兴公司调查取证申请是否违反法定程序的问题

本院认为，苏兴公司向一审法院申请调查国新公司提供的转账支票正联、背书、承兑等情况，欲证明支票款项真实去向，进而证明支票款项与涉案工程款无关，其未收到支票款项。因苏兴公司已认可14张支票中8张支票，对其中6张支票不认可，但是6张支票只有3张没有刘国斌签字，一审法院在庭审中询问苏兴公司请款及领款情况时，苏兴公司对请款流程表示不清楚，陈述的领款人廖强与事实不符，而且正如前文所述，在刘国斌已认可的情况下，该支票款项应认定为涉案工程款，苏兴公司申请调查的事项已无意义，故一审法院不予准许并无不当。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对苏兴公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费218080.02元，由江苏苏兴建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。