摘要： 当前，建筑业市场形势不容乐观，许多建筑施工企业面临破产甚至已经进入破产程序，而其中通过挂靠、转包、违法分包甚至多层分包等模式的实际施工人权利救济又是一个复杂而重要键的问题。实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利，系施工合同司法解释为保护农民工权益而做出的特殊制度设计。在承包人进入破产程序时，实际施工人是仍然可以直接请求发包人在欠付承包人工程款范围内承担支付责任，还是应当在破产程序中向承包人申报债权、按照清偿比例参与分配；发包人欠付的工程款是否属于破产财产范围；发包人向实际施工人支付工程款是否属于个别清偿等系列问题司法实践中观点并不统一，本文将从上述几个方面分析建筑施工企业破产情况下，实际施工人的权利保护问题进行分析。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称《建设工程合同解释一》）第43条第2款准许实际施工人突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人请求折价补偿。当建筑施工企业破产时，实际施工人能否直接向发包人行使折价补偿请求权，存在不同观点。
一种观点认为，实际施工人权利来源于转包人或违法分包人（以下统称“转包人”）对发包人的工程款债权，系债权人代位权的变体。法院受理关于转包人的破产申请后，工程款债权应纳入破产财产范畴，实际施工人不能直接向发包人请求折价补偿。另一种观点认为，该项权利来源于司法解释的法律续造，不受债权人代位权边界的限制。鉴于司法实践中观点不一，本文根据不同情况进行分析。
实践中实际施工工人主要分为两类，一类系借用承包人施工资质的挂靠人；一类系承包人转包或违法分包工程的承包人。
对于借用资质的实际施工人能否向发包人主张工程款，主要取决于发包人在签订建设工程施工合同时对于挂靠事实是否明知，发包人明知挂靠事实的，实际施工人可以基于事实合同关系直接向发包人主张权利；如发包人不知情的，则不能直接主张。因此对于借用资质的实际施工人应当根据发包人对借用资质的事实是否明知进行区分。
发包人对借用资质事实不知情的情况下，发包人始终认为其是与承包人（被挂靠人）签订合同，对于是否存在由挂靠人施工并不知情，与挂靠人不具有订立合同的合意，与挂靠人未形成事实上的合同法律关系，故挂靠人无权以存在事实合同法律关系向发包人主张权利，但实践中对此观点不同。一种观点认为，实际施工人应严格按照合同相对性向承包人主张工程款；另一种观点认为，实际施工人在对工程投入人力、物力、财力方面及履行施工义务方面性质类似于转包可按照施工合同司法解释（一）第四十三条第二款的规定向发包人主张权利。笔者认为，在承包人进入破产程序后，亦应当区别情况进行处理，首先针对发包人对借用资质明知的情况下，其真实意思表示系与实际施工人建立合同关系，因此实际施工人有权直接向发包人主张工程款，发包人欠付的工程款应当区分为两部分，一部分系承包人应当收取的税金、管理费等纳入承包人破产财产，另一部分则应直接支付给实际施工人；针对发包人对借用资质不明知的情况，笔者认为实际上与发包人建立合同关系的系承包人，即无论是签订合同还是对外签订合同、雇佣工人、采购材料、租赁机械设备等均系以承包人名义，若发包人将欠付工程款直接支付给实际施工人，则可能存在承包人因工程建设对外承担义务而未享有利益的情形，进而侵犯其他破产债权人的权益，因此针对故发包人不知情借用资质的，工程款应纳入破产财产范围依法进行清偿。
转包或违法分包情形下的实际施工人系施工合同司法解释明确规定的可向发包人直接主张欠付工程款的行权主体。 转包或违法分包情形下，发包人、承包人、实际施工人之间存在两个权利义务法律关系，一是发包人与承包人之间的施工合同法律关系，二是承包人与实际施工人之间的法律关系，实际施工人向发包人主张发包人欠付承包人的工程款系基于发包人与承包人之间形成的施工合同法律关系，工程款是否欠付及欠付数额应依据发包人与承包人之间的合同及履行情况确定，欠付的工程价款应为承包人的应收账款，应由管理人予以清收。 此时实际施工人是基于代位权取得的请求权，因此在转包或违法分包情形下发包人欠付的工程款性质上仍应属于承包人的应收账款，应纳入破产财产的范围。
破产法立法目的及宗旨在于公平清理破产企业的债权债务，各类债权的清偿顺序亦有明确的法律规定，实际施工人对发包人享有的债权系在欠付承包人工程款范围内享有的支付请求权，并无法定优先性质。按照破产法第十六条的规定，承包人进入破产程序后，不应再向任何个别债权人单独清偿债务，包括不能向合同相对方的实际施工人进行清偿，这里的清偿必然包括获得承包人在发包人处的工程款。若允许发包人向实际施工人支付工程款，则会同时产生两个法律后果，即发包人对承包人的相应债务以及承包人对实际施工人的债务均消灭，也即变相减少了承包人的破产财产金额，与破产法公平清偿的立法目的相违背。
基于上述针对发包人欠付工程款性质的分析，可区分不同情况由实际施工人主张相关权利，但鉴于实践中针对该问题处理的方式并不统一，因此笔者建议实际施工人可通过以下路径主张尽可能保护其合法权益。
人民法院裁定受理总承包人破产案件后，最常见的是向管理人申报债权以参与破产财产分配的方式。与单层转包/违法分包的实际施工人相比，多层转包/违法分包的实际施工人合同相对方非总承包人，一般不可以向管理人申报债权，但是若实际施工人能够举证证明其合同相对人的行为构成表见代理且归属于总承包人的，则可以向管理人申报债权。 此外，对于挂靠型的实际施工人，债权申报过程中应注意两方面：一是债权申报的金额，项目由挂靠人自主经营、自负盈亏，所产生的债权债务均由其全部负责，此时确定债权金额需要综合考虑收款金额、总承包人管理费、项目税费、应付材料款、分包款、农民工工资等，实际施工人与管理人共同配合做好项目的内部和外部结算工作；二是发包人付款情况，无论发包人是否知晓挂靠事实，挂靠协议/内部承包经济合同的权利义务不等同于建设工程施工合同，总承包人作为被挂靠单位并非承包人，仅负责转付工程款，并无给付工程款义务，故管理人可能对发包人未付工程款部分的债权申报不予认定或者作为将来债权予以临时认定。
《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》中法官会议意见认为，原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。《建工司法解释（一）》第四十三条的规定是为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，适用主体仅限于转包/违法分包的实际施工人（即单层转包、单层违法分包），这说明《建工司法解释（一）》第四十三条不适用借用资质的实际施工人以及多层转包/违法分包的实际施工人。
发包人与总承包人签订建设工程施工合同时明确知晓或者应当知晓实际施工人借用资质的，因签订该施工合同隐瞒挂靠的事实属于虚假意思表示，形成事实上建设工程施工合同关系的是发包人与实际施工人之间， 此时虽然事实合同因实际施工人无资质同样被认定为无效，但在建设工程质量合格的情形下，实际施工人有权根据合同相对性原则直接请求发包人参照施工合同关于工程价款的约定折价补偿。 该种救济方案适用于挂靠型的实际施工人，这看似可以远离总承包人破产情形，由发包人直接向实际施工人支付未付款项，但需要发包人与总承包人共同确认挂靠事实，否则实际施工人可能因挂靠隐蔽性将面临举证不能的法律风险，而对于已付款项，发包人已支付至实际施工人指定的总承包人账户，由实际施工人与总承包人另行处理。
根据《企业破产法》第三十八条规定，取回权行使的标的物是权利人对债务人已实际占有、控制的特定财产享有的所有权或者其他物权，权利人可以在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前通过管理人取回，该救济方案主要适用于自主经营、自负盈亏、对项目收益享有支配权的挂靠型实际施工人。
对于发包人已抵债的房产，因该房产登记在总承包人名下，实际施工人只享有合同关系所产生的债权请求权，不享有排除执行的合法权利，同样不适用取回权；对于发包人已付款项，实际施工人能否主张取回该部分款项颇有争议。基于货币占有即所有的规则，实际施工人一般只能基于不当得利请求权向总承包管理人申报债权，但在特定情况下，可以认定特定化的货币占有与所有相互分离，那么就需要实际施工人证明发包人支付款项与总承包人自有款项未发生混同，比如款项单独存放于监管账户、专款专用账户、分公司独立账户上，特别是在总承包人破产申请受理后，发包人向管理人指定账户支付的工程款可以明确与其他资金区分开，这也意味着可区分的款项不属于总承包人的破产财产。
2、针对施工企业进入破产清算程序后发包人汇入的工程款项
实际施工人对施工企业进入破产清算程序后建设单位汇入的工程款项主张取回权的，司法实践中，存在相反的两种观点。
其中不支持的有：（2019）苏06民终4889号袁品珍与江苏海隆重机有限公司破产债权确认纠纷案中，海门区人民法院认为，取回权的行使标的物是权利人对特定物享有的所有权或其他物权。金钱系种类物，即使被他人非法占有，权利人应当对非法占有人主张不当得利或侵权等债权请求权，而非物权请求权。故实际施工人诉请对案涉标的承揽款享有取回权的诉请不应予以支持；（2020）浙10民终22号胡方忠、温岭市金耀建设集团有限公司一般取回权纠纷案中，台州市中级人民法院也持相同观点。其说理为，货币作为一般等价物的特殊属性，货币的占有者即为所有者。而取回权的基础来源于民法规定的物上请求权，其发生的依据只能是物权关系，而非债权关系。故不支持实际施工人的取回权诉请。
支持取回权的有：（2020）川1602民初45号杨海生与四川省广安市广安区建筑工程总公司、四川省广安市广安区建筑工程总公司管理人取回权纠纷案中，广安市广安区人民法院则认为，建设单位将工程款支付至管理人账户，现该工程款仍在管理人账户上，能够与破产企业其他财产相区分，已特定化。根据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条[6]，应支持实际施工人的取回权诉请；(2019)赣10民初24号张福明、章海翔等与江西省抚州市第二建筑工程公司取回权纠纷案中，抚州市中级人民法院持广安市广安区人民法院相同观点，其认为，款项在破产申请受理之后汇入，与破产企业账户内的其他资金没有混同，相关款项可特定化，应支持实际施工人的取回权诉请。
总承包人破产申请受理后，管理人针对未完工工程请求实际施工人继续施工的，新产生的工程款应依法确定为共益债务 ，可以确保实际施工人从后续发包人支付的工程款中优先、随时清偿，实现了在建工程平稳运转，避免群体事件。
综上所述，由于实际施工人权益的背后涉及大量农民工的利益，其权益的保护关乎社会的稳定与和谐。因此，不管是发包人破产还是承包人破产，亦或是发包人和承包人同时破产的情况下，实际施工人应该根据不同的情况选择不同的且行之有效的路径主张权利，对于最大限度保护实际施工人的债权具有重大的实现意义。
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